Premessa:

Nel diritto interno si riscontra il frequente fenomeno, nell’ambito degli affidamenti diretti di prestazioni di servizi pubblici, dell’emanazione di leggi che derogano ai sistemi di scelta del contraente di cui alla direttiva 92/50 CEE.

Al fine di poter ricorrere all’affidamento diretto, appare non sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario, richiedendosi, affinché non sussista il rapporto di terzietà rilevato ai fini della applicazione delle regole comunitarie, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato da parte dell’Amministrazione controllante.

In questa sede verrà, dapprima, esaminata la compatibilità con il diritto comunitario dell’appalto in house.

Premesso che nel diritto interno, in occasione della recente riforma del diritto societario, il legislatore ha voluto meglio precisare il rapporto tra società controllante e società controllata, verrà, poi, affrontata la problematica concernete la possibilità, atteso il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale e comunitario, di individuare se e in presenza di quali presupposti è possibile un affidamento diretto nell’ambito del fenomeno dei gruppi societari.

In ultimo, verrà analizzata la questione relativa alla possibilità di assumere, da parte di società a totale o prevalente capitale pubblico, partecipazioni azionarie nonché la correlata problematica degli affidamenti diretti da parte delle stesse.

1. La compatibilità con il diritto comunitario dell’appalto in house.

Il nodo centrale della figura giuridica dell'appalto in house è quello relativo alla possibilità per l'Amministrazione Pubblica di ricorrere all'affidamento diretto, in deroga a disposizioni di matrice comunitaria.

La figura degli appalti in house è stata esaminata dalle conclusioni degli avvocati generali nelle cause Arnhem e RI.SAN sulla base di una considerazione funzionale e non formale del soggetto, ritenendo che la presenza di una società per azioni avente distinta personalità giuridica e diversa natura giuridica rispetto all' Amministrazione non possa essere di ostacolo alla configurazione di un fenomeno di in house providing.

La Corte di Giustizia nella causa RI.SAN ha escluso l'obbligatorietà del ricorso alla gara per l'affidamento di un servizio, potendo l' Amministrazione decidere di svolgerlo direttamente o tramite il ricorso ad un soggetto in rapporto di delega interorganica, escludendo l'applicazione della direttiva n. 92/50 CEE.

Successivamente, nella causa Teckal, la Corte di Giustizia ha affermato espressamente che un' Amministrazione aggiudicatrice che voglia stipulare un contratto di appalto con altra Amministrazione aggiudicatrice è tenuta a farlo, con applicazione della direttiva 93/36 (forniture), solo se tale ente è un ente distinto sul piano formale ed autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale.

Occorre,pertanto, un controllo analogo a quello esercitato dall’Amministrazione sui propri servizi: ossia assenza di indipendenza finanziaria ed organizzativa.

In sostanza, un mero rapporto fra Amministrazioni aggiudicatici non sembra idoneo di per sé a far venir meno l'applicabilità delle direttive comunitarie dovendosi accompagnare ad ulteriori elementi, quali:

• la dipendenza formale (ad es. proprietà della partecipazione);

• la dipendenza economica (sistema di finanziamento o capitalizzazione);

• la dipendenza amministrativa (sistema di controllo amministrativo);

• il destinatario del servizio (prevalenza o esclusività delle attività a favore dell'amministrazione aggiudicatrice).

Da quanto sopra esposto, si evince che, per quanto concerne l’affidamento diretto da parte di una Pubblica Amministrazione, la sentenza Teckal della Corte europea espressamente afferma, quale necessario presupposto della legittimità dell’operazione, che l’Amministrazione deve esercitare sulla persona giuridica un controllo analogo a quello da esso esercitato su propri servizi e questa persona deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.

Il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi fa riferimento ad un rapporto che determina da parte dell’Amministrazione controllante un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, che non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione e che si configura come un’entità distinta solo formalmente dall’Amministrazione, ma che in concreto continua a costituire parte della stessa.

2. Nuovo diritto societario: rapporto tra società controllante e società controllata.

Figura dominante nello scenario economico è quella del gruppo di società, operante sotto il controllo di una società-madre o società capo-gruppo: a ciascuna delle società che compongono il gruppo corrisponde, quale oggetto sociale, un distinto settore di attività, o una distinta fase del processo produttivo, o una distinta forma di utilizzazione industriale di una medesima sostanza base, e via dicendo; ma le azioni di ciascuna di queste società appartengono, in tutto o in maggioranza, ad un’ulteriore società, la società-madre o capo-gruppo, detta anche società holding, alla quale spetta, perciò, la direzione dell’intero gruppo ed all’interno della quale i vari settori o frammenti sono coordinati e ricondotti ad economica unità.

Per quanto concerne la nuova disciplina dei gruppi di società, ai sensi degli artt. 2497 c.c. e ss. la nozione di gruppo discende esclusivamente dall’esistenza di una direzione unitaria impressa dalla società o dall’ente c.d. capogruppo su una o più società in virtù di un rapporto di controllo che consente di realizzare l’interesse imprenditoriale proprio o altrui.

La società che versi in una situazione di controllo deve sottoporsi ad una serie di norme che ne definiscono e ne condizionano l’attività, implicando in caso d’inadempimento una responsabilità per gli amministratori.

Segnatamente è richiesto:

1. una analitica motivazione nelle decisioni della controllata (art. 2497-ter) e la puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Ciò garantisce un giudizio pieno sulla correttezza dell’operazione intrapresa. Tale obbligo, infatti, può consentire di valutare se la apparente diseconomicità di un atto, isolatamente considerato, trova giustificazione nel quadro generale dei costi e benefici derivanti dall’integrazione di un gruppo oppure no.

2. L’adempimento di precisi obblighi di pubblicità (art. 2497-bis), mediante indicazione negli atti e nella corrispondenza nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese della propria soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento. L’art. 2497-bis introduce una serie di misure volte ad assicurare la riconoscibilità del controllo, imponendo agli amministratori una responsabilità per i danni arrecati ai soci o a terzi in caso di omissione.

Alla luce dell’intreccio che si determina tra la disciplina degli appalti pubblici e quella dei gruppi di società, ci si deve in concreto chiedere se una società partecipata dalla società a cui è stato affidato direttamente l’incarico debba essere governata dagli amministratori attenendosi alla disciplina prevista per le società controllate, tenuto conto che la legittimità dell’affidamento diretto presuppone un controllo diretto e totale della società medesima.

Si è fatto cenno a come di fronte ai gruppi di società l’economista ritenga di essere in presenza di un’unica grande impresa, sia pure articolata nel suo interno in una pluralità di reparti. Un medesimo capitale alimenta le singole società, ossia quello della holding di vertice, la quale ha, direttamente o attraverso subholdings, sottoscritto o acquistato la totalità o la maggioranza delle loro azioni; un medesimo capitale viene rimunerato dall’attività delle singole società (società partecipate dalla società affidataria dell’incarico) , giacché gli utili realizzati da queste affluiscono, direttamente o per il tramite delle subholdings (società a cui l’ Amministrazione ha affidato direttamente l’incarico) , alla holding (Amministrazione affidataria) di vertice; un medesimo centro decisionale, la holding di vertice, dirige l’intero gruppo, avendo direttamente o indirettamente la totalità o la maggioranza delle azioni di ciascuna società e, quindi, la totalità o la maggioranza dei voti in ciascuna di esse.

Ciò che, da un punto di vista economico, costituisce una impresa unitaria si presenta, giuridicamente, come una pluralità di società, le azioni delle quali appartengono, direttamente o indirettamente, alle medesime persone.

La Cassazione ha del resto chiarito in più occasioni che il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo non comporta il venir meno della autonomia delle singole società dotate di personalità giuridica distinta (cfr., per tutte, Cass. Civ. , Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3091).

La reciproca autonomia fra le società componenti il gruppo produce l’effetto di trasformare in rapporti di scambio tra società quelli che costituiscono, nella loro sostanza economica, semplici spostamenti di risorse interni ad una medesima impresa (Francesco Galgano – Dir. Comm. - Le Società).

L’affidamento di commesse tra le stesse costituisce subappalto e, pertanto, dà luogo all’applicazione della normativa relativa agli appalti pubblici di forniture e servizi.

In materia, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è orientata verso l’obbligo per la società a cui è stato affidato direttamente l’incarico di fare ricorso alle procedure ad evidenza pubblica per procedere agli acquisti dei beni e servizi necessari allo svolgimento dell’incarico, nonché all’impossibilità per la società partecipata dalla società affidataria dell’incarico di godere di privilegi rispetto agli altri potenziali concorrenti (Audizione del Presidente dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato presso la Commissione Parlamentare di vigilanza sull’Anagrafe Tributaria del 6 novembre 2002).

Nell’ambito della normativa e giurisprudenza comunitaria potrebbe trovare soluzione positiva la problematica dell’affidamento diretto di commesse alla società partecipata dalla società affidataria dell’incarico qualora siano rinvenibili i presupposti atti a configurare, per usare la terminologia della Corte di Giustizia, uno affidamento in house.

Occorre, in altri termini, che anche per la società partecipata dalla società affidataria dell’incarico, come per la società a cui è stato affidato direttamente l’incarico, sussistano, in primo luogo, i requisiti dell’organismo di diritto pubblico e di amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 157/1995, come sostituito dall’articolo 2 del decreto legislativo n. 65/2000, e che, poi, al mero rapporto fra amministrazioni aggiudicatrici, di cui all’articolo 5, comma 2, lettera g), del citato decreto legislativo n. 157/1995, come sostituito dall’art. 5 del parimenti citato decreto legislativo n. 65/2000, si accompagnino ulteriori elementi, quali, si ripete :

• la dipendenza formale (ad es. proprietà della partecipazione);

• la dipendenza economica (sistema di finanziamento o capitalizzazione);

• la dipendenza amministrativa (sistema di controllo amministrativo);

• il destinatario del servizio (prevalenza o esclusività delle attività a favore della Amministrazione aggiudicatrice).

(Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, causa C-107/98 TECKAL).

Per quanto sopra esposto, i requisiti della dipendenza formale (proprietà della partecipazione) e della dipendenza economica (sistema di finanziamento e capitalizzazione) sembrano sussistere, nel contempo, in via diretta, nel rapporto giuridico società a cui è stato affidato direttamente l’incarico – società partecipata dalla società affidataria dell’incarico ed, in via indiretta, nel rapporto giuridico società partecipata dalla società affidataria dell’incarico – Amministrazione affidataria.

Relativamente al requisito della dipendenza amministrativa (sistema di controllo amministrativo), si fa presente, invece, quanto segue.

Se è pur vero che il controllo di una società spetta al socio o ai soci che posseggono una maggior quota di capitale sociale - si sottoscrivono e si acquistano pacchetti azionari di controllo per assicurarsi la maggioranza di voti in assemblea e, quindi, il comando della società - la Commissione europea, nell’atto di messa in mora dello Stato italiano (8 novembre 2000) in relazione alla disciplina dettata dall’art. 22 della legge n.142/1990, ha precisato che, al fine di giustificare le ipotesi di affidamento diretto in favore di società a capitale interamente o parzialmente partecipata da soggetti pubblici, “non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”, richiedendosi, affinché non sussista il rapporto di terzietà rilevante ai fini della applicazione delle regole comunitarie, un “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato” da parte dell’ Amministrazione controllante.

L’orientamento degli economisti sopracitato, che attribuisce alla holding di vertice (amministrazione affidataria) la direzione dell’intero gruppo avendo direttamente o indirettamente, attraverso subholdings (società a cui è stato affidato direttamente l’incarico), la totalità o la maggioranza delle azioni di ciascuna società (società partecipata dalla società affidataria dell’incarico) e, quindi, la totalità o la maggioranza dei voti in ciascuna di esse, ha trovato inveramento e disciplina nelle norme che regolano il nuovo diritto societario, e, in particolare, nel nuovo testo degli articoli 2497 e ss. del codice civile, ai sensi dei quali la nozione di gruppo discende esclusivamente da una attività di direzione e coordinamento di società esercitate da enti o società capo-gruppo.

Alla luce delle nuove disposizioni e tenuto conto di quanto sostenuto dalla Commissione europea nel citato atto di messa in mora, il potere di direzione unitaria radicato in capo alla società o ente capo-gruppo (Amministrazione affidataria) sembrerebbe rendere insussistente il citato requisito della dipendenza amministrativa (sistema di controllo amministrativo) della società partecipata dalla società affidataria dell’incarico nei confronti di quest’ultima, sussistendo, invece, detto requisito nei confronti dell’ Amministrazione affidataria. Ne conseguirebbe che la società partecipata è in house esclusivamente all’ Amministrazione affidataria e non anche alla società a cui l’ Amministrazione ha affidato direttamente l’incarico.

Pertanto, l’ Amministrazione potrebbe affidare direttamente alla società partecipata dalla società subholdig - fermo restando che la società in parola realizzi la parte più importante della propria attività con l’Amministrazione controllante – servizi, ricadenti ovviamente nell’oggetto dello statuto societario, diversi da quelli affidati direttamente alla società subholding.

Una possibilità di affidamento diretto alla società partecipata dalla società affidataria dell’incarico da parte della società a cui è stato affidato direttamente l’incarico sembra, invece, ipotizzabile per le attività svolte per conto di soggetti diversi dall’Amministrazione affidataria.

Esulando i predetti servizi dalle attività del gruppo quale “impresa” unitaria in senso economico, articolata nel suo interno in una pluralità di “reparti”, sembrerebbe non sussistere alcun rapporto indiretto tra l’ Amministrazione e la società partecipata dalla società alla quale è stato affidato direttamente l’incarico da parte dell’ Amministrazione.

In questo caso il controllo amministrativo si radicarebbe in capo alla società a cui è stato affidato direttamente l’incarico.

Resta inteso che alla sussistente dipendenza economica e formale nonché alla ipotizzata dipendenza amministrativa deve accompagnarsi il requisito della prevalenza o esclusività delle attività in questione a favore della società affidataria dell’incarico.

Come già precedentemente evidenziato, la Commissione europea, nell’atto di messa in mora dello Stato italiano (8 novembre 2000) in relazione alla disciplina dettata dall’art. 22 della legge n. 142/1990, ha precisato che, al fine di giustificare le ipotesi di affidamento diretto in favore di società a capitale interamente o parzialmente partecipato da soggetti pubblici, “non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”, richiedendosi, affinché non sussista il rapporto di terzietà rilevante ai fini della applicazione delle regole comunitarie, un “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato” da parte dell’amministrazione controllante.

Si è, altresì, osservato che ai sensi del nuovo diritto societario (cfr., in particolare, gli articoli 2497 e ss. del codice civile), la nozione di gruppo discende esclusivamente da una attività di direzione e coordinamento di società esercitate da enti o società capo-gruppo.

La direzione unitaria di società, costituenti un gruppo, viene realizzata con il voto degli amministratori della controllante nelle assemblee delle controllate o con le direttive “di fatto” che gli amministratori della controllante impartiscono agli amministratori della controllata (F. Galgano – Diritto Comm. – Le Società).

La direzione unitaria è, pertanto, “un estremo del concetto di gruppo ulteriore rispetto al controllo, azionario o contrattuale che sia” (Jaeger – I gruppi fra diritto interno e prospettive comunitarie – in Giur. comm., 1980).

Questo ulteriore estremo, che prima si presumeva nel rapporto tra controllante e controllate, ora ha trovato riconoscimento all’articolo 2497 codice civile (“…….esercitando attività di direzione e coordinamento di società……..”) e obbligo di pubblicità all’articolo 2497 bis.

Alla luce di quanto sopra esposto, l’attività di direzione e coordinamento esercitata dall’ente capo-gruppo (Amministrazione affidataria) si esplicita nel potere di impartire direttive agli amministratori delle società soggette al controllo azionario dello stesso, sia diretto (società a cui è stato affidato direttamente l’incarico) che indiretto (società partecipata dalla società affidataria dell’incarico).

Il mero controllo azionario nei confronti della società partecipata dalla società affidataria dell’incarico viene esercitato, quindi, in via diretta, dalla società a cui è stato affidato direttamente l’incarico, controllo azionario che, si ripete, non è sufficiente per il diritto europeo a giustificare l’ipotesi di affidamento in house.

Si rileva, altresì, che il potere di direttiva nei confronti della società partecipata, da parte dell’ Amministrazione, sussiste esclusivamente nell’ipotesi di servizi ricadenti nell’attività del gruppo “impresa unitaria”, diversi da quelli regolati con l’atto di affidamento degli incarichi alla società subholdig.

3. Sulla possibilità di assumere partecipazioni azionarie da parte della società affidataria diretta dell’incarico da parte dell’ Amministrazione.

Premesso che la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto irrilevante il fatto che, oltre al compito di soddisfare bisogni di interesse generale e non aventi carattere industriale o commerciale (produzione di servizi non destinati ad essere collocati sul mercato), un organismo di diritto pubblico sia libero di svolgere altre attività, “dato che un tale ente continua a provvedere ai bisogni che è specificamente tenuto a soddisfare” (causa C-44/96 Mannesmann), una società, organismo di diritto pubblico, può a pieno titolo svolgere attività anche per conto di altri soggetti, a condizione che lo statuto societario contempli ciò.

La normativa nazionale prevede che, per la realizzazione delle attività rientranti nell’oggetto sociale, una società di capitali possa creare patrimoni dedicati ad uno specifico affare (art. 2447 bis, c.c.) nonché assumere partecipazioni in altre imprese (articolo 2361, comma 1, c.c.) individuando il “bene” partecipazione sociale nella partecipazione all’esercizio in comune di una attività economica al fine di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.).

Il citato comma 1 dell’articolo 2361 c.c. pone, però, un limite, in quanto l’assunzione di partecipazioni non è consentita se, per la misura e per l’oggetto, ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto.

Nel caso della società, a totale o a prevalente partecipazione pubblica, a cui è stato affidato direttamente, da parte dell’ Amministrazione, l’incarico, un ulteriore limite allo svolgimento di attività economiche è rappresentato dal fatto che, come avviene per qualsiasi attività imprenditoriale, ad una prospettiva di lucro corrisponde un rischio di perdita di risorse pubbliche non giustificato dall’obiettivo di perseguire direttamente un interesse pubblico, “conclusione che, peraltro, non sembra estensibile automaticamente alla ipotesi di investimenti particolarmente prudenti” (Domenico Sorace, Diritto delle Amministrazioni pubbliche, il Mulino).

Occorre, poi, tener presente la normativa in materia di operazioni di concentrazione.

Un’operazione di concentrazione si realizza quando un’impresa si fonde con un’altra o ne acquisisce il controllo, cioè la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività della stessa. Si ha, inoltre, un’operazione di concentrazione quando due imprese mettono insieme le proprie attività attraverso la creazione di un’impresa comune, controllata da entrambe.

Ciò che preoccupa è la possibilità che un’impresa, concentrandosi con altri operatori in precedenza indipendenti, riduca in modo sostanziale e durevole la concorrenza.

Pertanto, la legge n. 287/90 richiede che tutte le operazioni di concentrazione in cui il fatturato delle imprese interessate supera determinate soglie, prima di essere realizzate, siano comunicate all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

L’Autorità esamina gli effetti sulla concorrenza di tutte le operazioni comunicate. Quando ritiene che una concentrazione comporti la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante, così da ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, essa ne vieta la realizzazione (articolo 6 della legge n. 287/90)

La legge prevede un’ulteriore possibilità. Una concentrazione restrittiva della concorrenza può essere autorizzata dall’Autorità a condizione che vengano apportate modifiche rispetto al progetto originario, idonee a rimuovere gli aspetti distorsivi.

Alla luce di quanto sopra rappresentato, si ritiene che la società a cui è stato affidato direttamente l’incarico da una Amministrazione, nello svolgimento di attività imprenditoriali in regime di concorrenza, possa assumere partecipazioni societarie, nel rispetto, ovviamente, dei limiti richiamati. Al riguardo, si sottolinea che l’attività economica eventualmente esercitata riveste, comunque, carattere residuale, atteso che la società fornisce servizi prevalentemente a favore dell’Amministrazione affidataria (requisito, quest’ultimo, che, accompagnato da ulteriori elementi, ha consentito l’affidamento in house di detti servizi).

Resta inteso che l’affidamento di attività da parte di altri soggetti pubblici, vertendosi in materia di appalti pubblici, dovrà avvenire seguendo procedure concorsuali, alle quali prenderanno parte le società partecipate o la stessa società a cui è stato affidato direttamente l’incarico che, successivamente, provvederà all’affidamento diretto alle predette società qualora il bando preveda la possibilità del subappalto.

Nell’eventualità, invece, che la società a cui è stato affidato direttamente l’incarico venga individuata quale soggetto fornitore di servizi a favore di soggetti pubblici diversi dall’Amministrazione affidataria per disposizione di legge, un affidamento in house da parte della società in favore delle partecipate potrà essere legittimo solo in presenza dei presupposti indicati dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria.

Giuseppe Chiàntera