Obbligatorietà dell'azione amministrativa. Le varie ipotesi di silenzio della P.A.: le possibilità di tutela del privato e la nuova giustizia amministrativa. a cura di Rosalba Carbone L'agire della Pubblica Amministrazione deve perseguire il pubblico interesse, così come individuato dal legislatore, utilizzando gli strumenti indicati dalla legge ed esercitando i poteri autoritativi che l'ordinamento a tal fine le attribuisce. Discende dai princìpi generali di buon andamento, imparzialità ( art. 97 Cost. ) e legalità dell'azione amministrativa l'esistenza del dovere di provvedere della P.A. ogniqualvolta si siano determinate le condizioni per l'esercizio da parte di essa di un determinato potere.. In tal senso vi sono puntuali prese di posizione del legislatore: l'art. 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241, espressamente ha sancito l'obbligo della P.A. di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso, nel termine stabilito dalle pubbliche amministrazioni per i singoli procedimenti o, in mancanza di detta determinazione, in quello legale di 30 g.g. dall'avvio. Conseguenze di detta disposizione sarebbero la generalizzazione dell'obbligo di conclusione esplicita del procedimento amministrativo e l'illegittimità dei comportamenti omissivi della P.A. Prima dell'entrata in vigore della l. 241/90, si riteneva, invece, che la presentazione di un'istanza da parte del privato determinasse un obbligo di procedere più che di provvedere, un obbligo, cioè, di sottoporre l'istanza all'ufficio che, nell'ambito del procedimento era investito della fase istruttoria o di altre fasi preliminari. Di conseguenza l'inadempimento di uno qualunque degli uffici bloccava la sequenza procedimentale, vanificando la pretesa sostanziale del privato e pregiudicandone gravemente la tutela. Il giudice amministrativo si è in più occasioni posto il problema della tutela da accordare al cittadino in presenza di comportamenti omissivi della P.A. Se, infatti, l'amministrazione mantiene il silenzio sull'istanza di un soggetto, quest'inerzia non può significare alcunchè, né in positivo, né in negativo. La formalizzazione dell'atto amministrativo, infatti, da un lato rappresenta la modalità attraverso cui si realizza il corretto esplicarsi dell'azione amministrativa ( con l'individuazione dell'amministrazione competente, l'enunciazione dei motivi di interesse pubblico posti alla base dell'atto ); dall'altro lato è posta a tutela del privato, il quale può esercitare i suoi diritti di tutela giurisdizionale nei confronti di un atto riconoscibile. Nel caso di violazione dell'obbligo di provvedere da parte della P. A: l'ordinamento reagisce in vario modo: prevedendo sanzioni civili ( art. 25 t. u. impiegati civili dello stato ), penali ( art. 328 c. p. ) e disciplinari; imponendo a carico della P. A; un obbligo di indennizzo per mancato rispetto del termine di cui all'art. 2 l. 241/90 ( in base alla delega contenuta nell'art. 17, comma 1, lett. f) della l. 59/97 ); conferendo poteri sostitutivi; attribuendo in ipotesi tassativamente determinate un dato significato all'inerzia della P. A. ( c.d. silenzio significativo ). Oggi la legge dà rilievo a numerose ipotesi di silenzio della P.A., ricollegandovi puntuali effetti giuridici. Talvolta la valenza giuridica attribuita ex lege all'inerzia ha valore positivo ( silenzio-assenso o silenzio-accoglimento ); altre volte, invece, negativo ( silenzio-rigetto, silenzio-rifiuto). Il silenzio accoglimento ricorre nei casi in cui la legge configura l'inerzia della P.A. su un'istanza del cittadino come accoglimento di quest'ultima. Particolare applicazione ha avuto la fattispecie del silenzio-assenso nel campo delle concessioni edilizie, dopo essere stato istituito con la legge Nicolazzi dell'82. Tuttavia, la figura è stata generalizzata con le leggi 241 e 142 del 90. All'art. 19 della l.241/90 si prevede che per quelle attività che non comportano valutazioni di carattere tecnico o discrezionale, l'attività può essere intrapresa su semplice "denunzia", con la quale l'interessato, nel comunicare l'inizio dell'attività, attesta la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, i quali saranno sottoposti a verifica d'ufficio entro 60 g.g. Mentre all'art. 20 si prevede un esempio classico di silenzio-assenso per tutta una serie di provvedimenti quali autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi. L'atto di assenso, qualora si sia formato in assenza dei presupposti di legge, può essere successivamente annullato dalla P.A., nell'esercizio dei suoi poteri di autotutela, sempre che il privato non abbia provveduto, ove possibile, a sanarne i vizi. Per quanto riguarda il silenzio-rigetto, quest'ultimo ricorre, invece, nei casi in cui la legge conferisce all'inerzia della P.A. il significato di un diniego di accoglimento dell'istanza: Esempi sono offerti dall'art. 13, comma 2, l.47/1985, in tema di rilascio di concessione o autorizzazione in sanatoria di opere abusive da parte del sindaco, e dall'art. 25, comma 4, l.241/90 in tema di richiesta di accesso ai documenti amministrativi. La l.241/90 ha sicuramente introdotto delle novità in materia di silenzio procedimentale. L'inerzia della P.A., infatti, può manifestarsi anche relativamente ai singoli atti del procedimento, per es. pareri o consulenze tecniche. L'art. 16 l.241/90 ha generalizzato la figura del silenzio "facoltativo" prevedendo, di fronte all'inerzia dell'organo consultivo, per l'amministrazione la facoltà di procedere prescindendo dall'acquisizione del parere. L'art. 17 ha previsto, invece, il silenzio "devolutivo": se l'inerzia riguarda un organo deputato a compiere un accertamento tecnico, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi della P.A. o ad altri enti pubblici, ovvero ad istituti universitari. Storicamente il silenzio qualificato nasce in materia di ricorsi amministrativi ed in particolare di ricorsi gerarchici. Infatti, nel sistema di giurisdizione amministrativa disegnato nel 1889, il ricorso gerarchico aveva carattere pregiudiziale rispetto alla tutela giurisdizionale degli atti non definitivi, essendo impugnabili dinanzi al Consiglio di Stato solo i provvedimenti definitivi. Se il ricorso gerarchico proposto non veniva deciso, il cittadino non poteva ottenere la tutela giurisdizionale. Per colmare tale lacuna il Consiglio di Stato ritenne che il privato potesse attivare un meccanismo procedurale di diffida ( con termine discrezionale ), a seguito del quale, perdurando l'inerzia della P.A. , il silenzio veniva inteso come provvedimento negativo, impugnabile ex se davanti al giudice. Successivamente, il T. U. legge comunale e provinciale del 1934 recepì tale meccanismo all'art.5, precisandone gli adempimenti necessari in materia di ricorso gerarchico: presentazione del ricorso, inerzia della P. A. protratta per 120 g.g., diffida ad adempiere entro 60 g.g. La giurisprudenza lo applicò analogicamente anche al di fuori del campo contenzioso. Nel 1971 furono approvati la l.1034/71, istitutiva dei T.A.R. ( giudici amministrativi di primo grado ) e il D.P.R. 1199/71 sui ricorsi amministrativi. La nuova normativa ha previsto che trascorsi 90 g. g. dalla presentazione del ricorso amministrativo questo si intende respinto ( c.d. silenzio-rigetto ) e il cittadino può rivolgersi al giudice. Secondo la giurisprudenza oggetto del ricorso giurisdizionale non era più considerato il silenzio ex se, ma l'atto amministrativo originariamente impugnato. Pertanto, nelle ipotesi in cui la P.A. aveva l'obbligo di provvedere indipendentemente dalla presentazione di u ricorso, la giurisprudenza si trovò ad affrontare problemi di non poco conto nel decidere quale disciplina applicare dinanzi al silenzio: se poteva considerarsi ancora applicabile l'art. 5 T.U. del 1934, o se doveva ritenersi preferibile applicare il nuovo regime previsto per il silenzio-rigetto di un ricorso amministrativo, senza necessità di alcuna diffida. La disputa fu risolta da una decisione dell'Adunanza Plenaria ( n. 10 del 1978 ) con la quale, respinti entrambi gli orientamenti, si giunse a rintracciare la disciplina applicabile nell'art. 25 del T.U. degli impiegati civili dello Stato ( D.P.R. n. 3 del 1957 ), ancora oggi in vigore: trascorsi inutilmente 60 g.g. dalla presentazione di un'istanza all'amministrazione competente, il privato può ulteriormente invitarla a provvedere entro un termine non inferiore a 30 g.g., mediante una diffida notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari. Se trascorso tale termine la P.A. non provvede può dirsi concretizzato il c.d. silenzio-rifiuto, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, per ottenere una sentenza che accerterà l'obbligo di adempimento della P.A., rinviando alla stessa perché adotti il provvedimento omesso, ovvero affermerà l'inesistenza di tale obbligo. La necessità della diffida era stata giustificata sulla base del rilievo che nel caso del silenzio-rigetto vi sarebbe già una presa di posizione della P.A., trasfusa nel provvedimento impugnato con il ricorso; mentre nell'ipotesi del silenzio-rifiuto l'amministrazione valuterebbe una certa situazione per la prima volta. All'indomani dell'entrata in vigore dell'art. 2 l. 241/90 parte della dottrina ritenne che il complesso procedimento di formazione del silenzio-rifiuto, ex art. 25 T.U. n. 3/57, fosse stato eliminato, introducendone uno basato sul semplice decorso del termine stabilito dalla P.A. ovvero di quello di 30 g.g. Tuttavia, prevalse l'opinione secondo la quale nulla ha innovato in proposito la l.241/90. Un problema particolare, sul quale la giurisprudenza si è mostrata oscillante, concerne il termine entro cui si può ricorrere al giudice avverso il silenzio-rifiuto. Se si considera l'inerzia alla stregua di un provvedimento negativo sarà applicabile il normale termine perentorio di 60 g.g. dalla conoscenza della sua formazione, trascorso il quale l'inerzia si considera consolidata. Se, al contrario, il silenzio-rifiuto non è qualificabile come atto ma come comportamento, il termine per l'impugnazione non scade, perché trattandosi di un comportamento inadempiente questo si ripete costantemente. La situazione fino ad ora descritta, nonostante gli sforzi della giurisprudenza, non assicurava effettività alla richiesta di giustizia del cittadino, il quale era costretto a coltivare due gradi di giudizio ( T.A.R. e Cons. di Stato ), certamente non brevi, ed eventualmente un'ottemperanza per sentire semplicemente affermare il diritto a vedere procedere una sua istanza: il giudice non poteva intervenire nel merito della questione sostanziale e, quindi, nulla escludeva che in seconda battuta l'amministrazione rigettasse espressamente la domanda dell'interessato. Solo negli ultimi anni, alcune pronunce del Consiglio di Stato hanno affermato la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare la fondatezza della domanda avanzata dal ricorrente, sia pure nel solo caso di atti vincolati, con eccezionale potere di determinazione del contenuto dell'atto emanando. Tale soluzione rappresentava una più grave valutazione dell'inerzia della P.A., come tale, però, non estensibile a tutti i casi di silenzio-rifiuto. Seguendo questo esempio e quello di altri procedimenti speciali, è intervenuta la legge di riforma del processo amministrativo 21 luglio 2000 n. 205. L'art. 2 della citata riforma recita infatti: "1. I ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un'istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. nel giudizio d'appello si seguono le stesse regole. 2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento del medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorchè in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2". Un'autorevole dottrina ha letto con perplessità il differimento all' amministrazione inadempiente della decisione di provvedere sull'istanza e la riserva di nominare un commissario ad acta. Il primo elimina in radice il problema della validità del provvedimento sopravvenuto, invero confermando l'orientamento consolidato della giurisprudenza che aveva ritenuto che l'amministrazione non perdesse il potere di pronunciarsi sulla situazione oggetto dell'istanza. La seconda si pone in contrasto con la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, secondo la quale, una volta accertata la violazione dell'obbligo di provvedere, il giudice non può imporre all'amministrazione il contenuto del provvedimento, né può sostituirsi ad essa.