JUS SUPERVENIENS E RAPPORTI IN CORSO. ALLA RICERCA DI UNA (DIFFICILE) VIA DI FUGA DALLA CATEGORIA DELLA NULLITA’ SOPRAVVENUTA. IN PARTICOLARE, IL PROBLEMA DELL’USURARIETA’ SOPRAVVENUTA E DELLE FIDEIUSSIONI ‘OMNIBUS’ a cura di Marika Romano presente lavoro si propone di trattare la questione dell’applicabilità della normativa sopravvenuta ai rapporti contrattuali in corso di esecuzione, con specifico riguardo ai due casi forse maggiormente emblematici negli ultimi anni rappresentati dalla legge 7 marzo 1996 n.108 in materia di usura e dalla legge marzo 1992 n.154 sulla trasparenza bancaria di modifica dell’art.1938 c.c. in materia di fideiussione. E ciò individuandone - attraverso un percorso giurisprudenziale e dottrinale - i principali nodi problematici, quanto al profilo della successione delle leggi (civili) nel tempo e - più diffusamente - alle conseguenze giuridiche di una eventuale applicazione dello jus superveniens ai contratti stipulati prima della sua entrata in vigore ma ancora ‘pendenti’. A tal fine, pur non trascurando di dar sufficiente conto delle varie soluzioni prospettabili, la nostra attenzione si appunterà sulla cd. nullità sopravvenuta (o successiva), che più delle altre ha ricevuto l’adesione della recente Giurisprudenza della S.C. e sollecitato le perplessità di certa autorevole Dottrina. In quest’ottica si spiega la scelta di far precedere la vera e propria trattazione dell’argomento in esame da una premessa generale sull’istituto della nullità, osservato secondo una prospettiva orizzontale e cioè nei suoi rapporti con le figure confinanti della inesistenza e dell’inefficacia. Solo, infatti, dopo aver tracciato le linee essenziali del problema della dialettica invalidità-inefficacia, e preso atto di una distinzione tra le due figure ormai accolta in modo pacifico dagli interpreti, si potrà passare ad individuare il rimedio più appropriato da applicare a contratti divenuti contra legem nel corso della loro esecuzione, se cioè la nullità sopravvenuta o l’inefficacia successiva. 1. PREMESSA SULLA NULLITA’. Della nullità si può dire con certezza che rappresenti la forma più grave di invalidità, in quanto presuppone la mancanza di uno degli elementi essenziali o intrinseci al nucleo costitutivo del contratto indicati all’art.1325 c.c. o la sua divergenza dai parametri di legalità, quali norme imperative, ordine pubblico e buon costume, ai sensi dell’art.1343 c.c., o la carenza nell’oggetto dei requisiti (di possibilità, determinabilità, liceità) di cui all’art.1346c.c.. La Dottrina che si è occupata di studiare la morfologia della nullità ha tentato anche di tracciarne i confini rispetto alle due categorie limitrofe della inesistenza e della inefficacia dell’atto, e ciò non per mere esigenze “di ordine costruttivo” quanto piuttosto perché solo per la nullità il legislatore ha predisposto una disciplina ad hoc , che non è parimenti applicabile al negozio “inesistente”. Si pensi agli effetti negoziali che la legge riconosce al contratto di lavoro nullo (salvo che per illiceità dell’oggetto o della causa) “per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione”, ai sensi dell’art.2126 c.c., o al contratto di società nullo, relativamente agli “atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese”, ex art.2332 c.c.; alla possibilità di farne scaturire una forma di responsabilità precontrattuale ex art.1338 c.c. a carico di chi è o dovrebbe essere a conoscenza di una causa di nullità del contratto e non ne dà notizia all’altro contraente; agli istituti della ‘convalida’, eccezionalmente prevista per il testamento e la donazione nulli (ex artt.590 e 799 c.c.), e della ‘conversione’ del negozio nullo in uno diverso di cui ricorrano i requisiti di forma e sostanza nei limiti di compatibilità con lo “scopo perseguito dalle parti” (ex art.1424 c.c.). Viceversa, nei casi in cui manchi una vera e propria estrinsecazione dell’autonomia negoziale o il processo di formazione dell’atto non possa ritenersi completato (ad es. la proposta di contratto non è stata accettata) o, ancora, difetti un elemento della fattispecie che appare “imprescindibile per la sua qualificazione” (come la forma solenne nel testamento), profilandosi un’ipotesi di inesistenza dell’atto negoziale piuttosto che di sua divergenza dallo schema astrattamente prefigurato dal legislatore, “non v’è spazio o ragione per la comminatoria della nullità”, indi nemmeno per la disciplina legale ad essa applicabile[1]. Ugualmente è a dirsi per l’altra distinzione importante, tra nullità e inefficacia. Superata la tradizionale impostazione dottrinale, favorevole a considerarli come sinonimi di una nozione lata di inefficacia, e ciò valorizzando le ipotesi in cui il negozio -pur validamente costituito- non è in grado ancora di produrre i suoi effetti (cd. inefficacia “pendente”) o li perde successivamente (cd. inefficacia “successiva”)[2], il passo successivo è stato di individuarne i tratti distintivi. E’ quanto fa quella parte di Dottrina che, partendo da un’analisi della complessa fattispecie negoziale, differenzia elementi essenziali o intrinseci al nucleo costitutivo del negozio, richiesti dalla legge ai fini della sua validità, ed elementi estrinseci e/o sopraggiungibili, necessari per la sua efficacia[3]. In tal modo, però, attirando su di sé le critiche di quegli autori per i quali innanzitutto la rilevanza di un elemento componente della (complessa) fattispecie negoziale “si poggia proprio sulla necessarietà per la produzione degli effetti giuridici”[4], e poi non si dovrebbe far dipendere il regime dell’inefficacia del negozio giuridico da criteri di ordine empirico-pratico quanto piuttosto dalle scelte del legislatore. Lo dimostrano evidenti incongruenze tra la natura instrinseca di certi elementi (es. l’oggetto del contratto) e la previsione ex lege del solo differimento di efficacia del negozio che ne sia privo (es. nella vendita di cosa futura ), o - parallelamente- tra il carattere estrinseco di altri elementi (es. legittimazione a disporre) e la comminatoria legislativa della sanzione della invalidità nell’ipotesi di loro mancanza (nella rappresentanza senza potere, ex art. 1398 c.c.)[5]. In realtà, il pregio di queste riflessioni - mosse dall’intento di superare i concettualismi di distinzioni talvolta prive di riscontro nella legge - si arresta qui. E ciò perché la proposta di valutare, distintamente, il profilo strutturale della corrispondenza formale del negozio allo schema astratto previsto dalla norma e quello della sua idoneità funzionale a soddisfare l’interesse programmato dalle parti, cui corrispondano rispettivamente l’irrilevanza e l’inefficacia del negozio, sembra “destinato a naufragare nelle secche di una costruzione astratta e concettuale dell’inefficacia”.[6] In particolare, affermando che l’inefficacia si risolve nella “mancata messa a disposizione degli effetti intesi a garantire la realizzazione giuridica dell’interesse programmato” e che essa dipende dall’interferenza di “interessi esterni incompatibili e prevalenti rispetto all’interesse interno negoziale”[7] si finisce per lasciare nell’ombra la distinzione tra invalidità e inefficacia. Come, infatti, rileva Dottrina autorevole[8], anche nel caso di atto nullo per contrarietà a norme imperative (ex art. 1418 I comma c.c.) si verificherebbe un’ipotesi di prevalenza del piano di interessi esterno con quello perseguito dalle parti. Pertanto, volendo impostare il problema della definizione di inefficacia in termini realistici, si dovrà partire dalla distinzione tra due tipi di effetti giuridici che un atto negoziale può produrre: quelli negoziali, tali perché valgono ad identificare la rilevanza giuridica di un atto negoziale, cioè la sua esistenza per il diritto, e quelli finali, cosiddetti in quanto consentono al negozio di realizzare la funzione pratica (fissata dalla legge se l’atto appartiene alla categoria di quelli tipici, o dalle parti se atipico) sua propria. Tanto premesso, si giunge a distinguere la nozione di INESISTENZA, intesa quale irrilevanza giuridica dell’atto, derivante dalla mancanza di un vero e proprio atto negoziale e- con esso- degli effetti (negoziali), da quella di NULLITA’, che presuppone un atto negoziale esistente e quindi giuridicamente rilevante e si risolve in una valutazione negativa dell’atto in sé da parte dell’ordinamento. Su un piano diverso, invece, si pone l’INEFFICACIA IN SENSO STRETTO, configurabile ove manchino i soli ‘effetti finali’ del negozio a causa di un difetto attinente alla funzionalità dello stesso, senza quindi che siano inficiate la esistenza e la validità dell’atto. In realtà, anche questa ricostruzione - per quanto capace di individuare con esattezza il discrimen tra inesistenza e invalidità del negozio giuridico[9] - non riesce a superare la difficoltà di passare dal piano teorico, della astratta distinzione tra la valutazione della invalidità-irrilevanza giuridica del vincolo negoziale e quella della inefficacia-inidoneità alla produzione di effetti giuridici finali, al piano pratico della concreta individuazione delle singole fattispecie di inefficacia. In conclusione, preso atto della impossibilità di far riferimento ad una serie omogenea di cause di inefficacia ed altresì della approssimatività di certi criteri empirici (proposti dalla teoria delle cause ‘estrinseche’), non resta che guardare alla lettera della legge[10], o comunque alla disciplina complessivamente predisposta per l’istituto di specie. Si profila, pertanto, una questione di interpretatio legis , da condurre alla stregua dello spirito della normativa e in armonia coi principi generali dell’ordinamento giuridico. Lo conferma la scelta della Dottrina dominante di ritenere il contratto concluso dal 'falsus procurator' inefficace piuttosto che invalido, contro la lettera dell’art. 1398 c.c., e ciò in quanto la disciplina dell’istituto - consentendo agli stipulanti di sciogliere il contratto (prima della ratifica) solo per mutuo consenso (art. 1399 III comma c.c.) - mostra di considerarlo valido e vincolante, seppure inefficace, per le parti. 2. IL PROBLEMA DELLO JUS SUPERVENIENS. Volendo impostare in termini il più possibile corretti e precisi il discorso sulla configurabilità della categoria della nullità sopravvenuta, dobbiamo preliminarmente porci un interrogativo, riguardo alla efficacia della normativa sopravvenuta rispetto ai contratti conclusi nel vigore della disciplina anteriore.E solo in un secondo momento, qualora lo jus superveniens risulti applicabile anche ai rapporti giuridici in corso, individuare il rimedio più adeguato alle ipotesi di violazione della nuova disciplina legislativa, se la nullità sopravvenuta (o successiva) o l’inefficacia successiva del contratto. Il problema di cui si intende trattare non è di poco momento, considerato che ogni prescrizione giuridica è intrinsecamente caratterizzata dalla dimensione temporale[11] e quindi ogni mutamento legislativo reca con sé la necessità di “decidere quale di due norme, quella originaria o quella successiva, applicare ordine ad una circostanza che, seppur si realizza quando la nuova norma è in vigore, tuttavia è dipendente da altra e pregressa circostanza realizzatasi all’epoca della precedente disciplina”[12]. volendo dare alla presente indagine un taglio il più possibile concreto, ci riferiremo alle due ipotesi (forse) più emblematiche negli ultimi anni - anche per il notevole clamore sociale sollevato- di stratificazione normativa. Stiamo parlando della legge 7 marzo 1996 n.108 in materia di usura, che oltre a riformulare la fattispecie penale dell’art. 644 c.p. (prevedendo all’art. 1 che “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”), si è occupata di individuare la soglia usuraria nel “tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella G.U. [...], relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà” ed ha sostituito il II comma dell’art.1815 c.c., ai sensi del quale “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”. Non avendo, però il legislatore introdotto norme transitorie, è sorto il problema di verificare la sorte dei contratti conclusi in epoca anteriore alla prima rilevazione trimestrale dei c.d. tassi soglia (2.4.1997), corrispondente al momento “di displuvio tra la vecchia e nuova normativa”, qualora vi siano ancora rapporti contrattuali pendenti. Del resto, la rilevanza della questione è sottolineata particolarmente dalle ripercussioni economiche che certe pronunce della S.C. (in ultimo la sentenza Cass., sez. I civ., 17 novembre 2000, n. 14899) hanno avuto sul mondo bancario italiano, esposto al rischio di cospicui rimborsi di danaro a seguito della sopravvenuta dichiarazione di usurarietà di tassi di interesse originariamente leciti ma successivamente divenuti superiori al tasso soglia risultante dall’ultimo D.M.. Nonché dall’urgenza con cui l’esecutivo è intervenuto per cercare di sanare la cosiddetta “emergenza mutui”, approvando il D.L. 29.12.2000 n.394 con cui si è offerta un’interpretazione autentica della novella legislativa, ai sensi della quale il momento determinante al fine di individuare il carattere “usurario” del tasso di interesse praticato è soltanto quello della pattuizione e non anche quello del pagamento. In tal modo negando la possibilità di ottenere il rimborso degli interessi usurari pagati dal 1997 al 2000 per i contratti stipulati in epoca anteriore alla normativa sopravvenuta, e ciò contrariamente a quanto auspicato dai clienti-mutuatari in base alla citata sentenza della Cassazione (n.14899 del 2000). Analogo problema di diritto transitorio ha posto l’introduzione della legge 17.2.1992 n.154 in materia di trasparenza bancaria, che all’art.10 - modificando l’art. 1938 c.c. - impone la previsione “dell’importo massimo garantito” in caso di fideiussione prestata per obbligazioni future o condizionali, con la conseguente nullità (ex art.1418 I comma c.c.) del contratto concluso in violazione della norma inderogabile de qua, e al successivo art. 11 applica il novellato art.1938 c.c. ai contratti di fideiussione stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge (120 gg. dopo la sua pubblicazione sulla G.U., prevista per il 24.2.1992). E ciò perché, in mancanza di apposita disciplina transitoria, ci si interroga sulla sorte delle fideiussioni rilasciate prima di questa data con la clausola 'omnibus' senza previsione dell’importo massimo garantito, ma ancora in corso di esecuzione al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa. A voler risolvere il problema dello jus superveniens, entrambe le ipotesi oggetto del presente lavoro, si prendano le mosse dai principi generali in materia di successione delle leggi civili nel tempo. In primo luogo, rileverà il principio di irretroattività della legge sancito - per un’evidente esigenza di certezza del diritto - dall’art.11 I comma disp. prel. c.c. e dotato di fondamento costituzionale esclusivamente in materia penale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 c.p. e 25 Cost.. Viceversa, mancando negli altri rami dell’ordinamento giuridico ed in particolare nel diritto civile un divieto generale e inderogabile di retroattività, ben potrebbe il legislatore disapplicare il principio ex art.11 preleggi, peraltro anche implicitamente, qualora la portata retroattiva della norma risulti in modo inequivoco dalla funzione della legge, e purché non si tratti di norme processuali (regolate dal principio ‘tempus regit actum’). Orbene, esaminando l’impianto complessivo della legge sull’usura e di quella sulla trasparenza bancaria, non pare potersi desumere un qualche indice della loro efficacia retroattiva, e quindi della loro applicabilità anche ai contratti stipulati anteriormente alla entrata in vigore della novella legislativa. Ad una tale conclusione è giunta abbastanza pacificamente la Giurisprudenza della S.C. [13] con riferimento alla l. 7 marzo 1996 n.108 , escludendo che il legislatore del ’96 avesse voluto influire sui precedenti contratti di mutuo, mentre non altrettanto può dirsi per la materia delle fideiussioni omnibus ad importo illimitato. E ciò a causa dei contrasti sorti a proposito della natura, interpretativa o innovativa della l. 17.2.1992 n.154, quanto solo nella prima ipotesi si sarebbe potuto applicare lo jus superveniens ai rapporti già sorti. A sostegno del carattere di norma di interpretazione autentica dell’art.10 l.154, diretta a tacitare un conflitto interpretativo sulla questione della necessità di una soglia massima garantita dal fideiussore per obbligazioni future o condizionali, certa Dottrina[14] ha invocato in primis l’esigenza di evitare un’ingiustificabile disparità di trattamento tra fideiussori vecchi e nuovi nell’applicazione di comuni principi di ordine pubblico (di cui sarebbe espressione la novella legislativa) ed altresì la lunghezza del termine previsto per l’entrata in vigore della legge (120 gg. dalla pubblicazione sulla G.U., in luogo dell’ordinario termine di 30 gg.), motivato dalla necessità di consentire alle banche di adeguare i contratti in corso con l’introduzione del massimale previsto dalla legge, così evitando di perdere la garanzia fideiussoria (colpita da nullità sopravvenuta). Assolutamente contrario è stato invece - fin dall’inizio - l’orientamento della S.C., favorevole ad affermare la natura “innovativa” dell’art.10 l. cit., con il quale il legislatore non avrebbe inteso integrare la disposizione di cui all’art. 1938 c.c. chiarendone la portata in modo che “la disciplina da applicarsi al caso concreto [debba] essere desunta cumulativamente da quest’ultima e dalla norma interpretativa [art.10]”[15] . Piuttosto, la novella del ’92, modificando la portata precettiva dell’art.1938 c.c. attraverso l’introduzione dell’elemento di novità rappresentato dalla necessaria indicazione del tetto massimo garantito nelle fideiussioni per obbligazioni future, regolerebbe in modo diverso la stessa materia e pertanto, in mancanza di volontà contraria del legislatore, avrebbe natura irretroattiva[16]. Tuttavia, il problema dello jus superveniens non si esaurisce nella determinazione della portata retroattiva della nuova normativa o ultrattiva della vecchia, ma richiama il distinto “fenomeno della applicazione immediata della nuova legge”[17] ai rapporti giuridici sorti anteriormente e tuttavia ancora in corso. Partendo dalla distinzione tra fatto o atto ed effetti da esso scaturenti[18], Dottrina ormai consolidata è giunta ad escludere che si versi in un’ipotesi di retroattività quando “la nuova norma disciplini status, situazioni, rapporti che, pur costituendo lato sensu effetti di un pregresso fatto generatore (previsti e considerati nel quadro di una diversa normazione), siano distinti ontologicamente e funzionalmente e suscettibili di una nuova regolamentazione mediante l’esercizio di poteri e facoltà non consumati sotto la precedente disciplina”[19] (nei casi di specie, quelli di riscossione degli interessi e di prestazione della garanzia fideiussoria). A chiarire il senso della distinzione tra i fenomeni transitori summenzionati, un autorevole giurista[20] - definita la nozione di retroattività come “valutazione o rivalutazione di un interesse istantaneo nel passato”- si riferisce ai contratti conclusi sotto il vigore di una legge precedente ma destinati a spiegare effetti in un momento successivo. Se la nuova legge interviene proprio nel periodo in cui la fattispecie negoziale si è perfezionata ma non ha ancora esaurito i suoi effetti negoziali, purché suscettibili di considerazione e disciplina autonoma in quanto “diretti a realizzare il tratto dell’interesse durevole posteriore alla sua [della nuova legge] entrata in vigore”[21], e il suo intervento si concretizza nella modifica o estinzione degli effetti (durevoli) destinati a prodursi nel tempo della sua vigenza, è escluso che si tratti di una legge retroattiva. E ciò nonostante “la situazione di fatto a cui essa [la nuova legge] ricollega il nuovo effetto giuridico [nei due esempi della legge 108/96 e 154/92, rispettivamente, il divieto di interessi usurari e di prestare garanzie illimitate per ogni debito futuro] si collochi anteriormente alla sua entrata in vigore”[22]. In tal modo si arriva ad ammettere, al di fuori delle ipotesi di retroattività della legge, l’applicazione dello jus superveniens rapporti giuridici non ancora esauritisi, definita dagli autori che hanno studiato il fenomeno de quo “immediata”, per sottolineare il suo intervento su effetti giuridici scaturenti da una fonte negoziale già completamente formata nel vigore della vecchia disciplina (qui l’affinità con l’efficacia retroattiva) ma ancora da prodursi al momento dell’entrata in vigore della nuova normativa (qui la differenza con l’efficacia retroattiva). A questi principi, elaborati dalla scienza giuridica in epoca risalente, ha dato nuovo lustro quella parte di Giurisprudenza e Dottrina favorevole ad ammettere l’applicazione delle leggi in materia di usura e di trasparenza bancaria anche ai rapporti negoziali sorti da contratti anteriori ad esse ma limitatamente alla regolamentazione di effetti ancora in corso. Tuttavia, a questo punto del presente lavoro, gioverà tener separate le vicende che hanno interessato le due normative in esame, in quanto soltanto per la legge 108/96 è dato riscontrare - specie dopo le recenti pronunce della S.C. [23] - una certa unanimità di vedute circa la possibilità di farla operare nel senso appena descritto. L’argomentazione principale fa leva sulla sussumibilità della fattispecie negoziale feneratizia all’interno della categoria dei cd. “contratti di durata”, caratterizzati - secondo la Dottrina che se ne è occupata - da un’unitaria prestazione continuativa o periodica e dalla loro funzionalizzazione a soddisfare un “interesse o bisogno durevole”[24]. E ciò non solo nell’ipotesi in cui venga stipulato un contratto di conto corrente bancario, dal quale ha origine un rapporto ad esecuzione frazionata nel tempo, ma anche nella diversa ipotesi di un contratto di mutuo, osservando che l’obbligazione di interessi non si esaurisce in una sola prestazione, concretandosi [piuttosto] in una serie di prestazioni successive e, in particolare, che ai fini della qualificazione usuraria dell’interesse, il momento rilevante è la dazione e non la stipula del contratto , come si evince anche dall’art.644-ter cp (introdotto dall’art.11 legge 108/96), a mente del quale “la prescrizione del reato di usura decorre dal giorno dell’ultima riscossione sia degli interessi che del capitale”. [25] Non altrettanto può dirsi per l’art.10 legge 154/92, essendo tuttora dibattuta la questione dell’applicabilità del novellato art.1938 c.c. ai rapporti di garanzia instaurati anteriormente all’entrata in vigore della legge ma ancora in corso. L’orientamento prevalente nella S.C.[26] non consente alla legge 154 di operare rispetto alle fideiussioni rilasciate in precedenza, e ciò postulando che lo jus superveniens non possa modificare i requisiti di validità di contratti già conclusi, come invece farebbe la novella legislativa de qua attraverso l’introduzione di un requisito dell’oggetto della fideiussione prestata per debiti futuri, costituito dalla necessaria previsione di un “importo massimo garantito”. Tale conclusione, suggerita dalla teoria del “fatto compiuto” [27], secondo cui le nuove norme non potrebbero applicarsi né ai rapporti sorti e già esauriti precedentemente né a quelli ancora in vita “se in tal modo si incide sull’efficacia originaria del fatto che li ha posti in essere”, trova accoglimento anche in certa parte della Giurisprudenza di merito[28], che - affermato il carattere “innovativo” della legge 154/92 e quindi la sua naturale irretroattività - l’ha ritenuta inidonea a “travolgere diritti già insorti nel vigore della legge precedente mediante una nuova disciplina in ordine ai requisiti di validità del titolo costitutivo”. Assolutamente contraria invece la maggioranza della Dottrina[29], considerato che il principio dell’irretroattività non impedisce alla normativa sopravvenuta di disciplinare gli effetti non ancora esauriti di un rapporto costituito anteriormente, giungendo - in tal modo - ad ammettere la nullità delle fideiussioni per debiti sorti successivamente all’entrata in vigore del novellato art.1938 c.c. qualora siano state stipulate – anche in epoca precedente – senza la predeterminazione del massimale. Specie alla luce delle censure di illegittimità costituzionale mosse dal G.I. del Tribunale di Varese - con l’ordinanza del 4 aprile 1996[30] - all’art.1938 c.c., il quale - interpretato in conformità all’orientamento prevalente - introdurrebbe un trattamento ingiustificatamente differenziato tra fideiussioni omnibus ad importo illimitato a seconda che siano stipulate prima dell’entrata in vigore della legge (valide) o dopo (nulle), e ciò in aperta violazione dell’art.3 Cost. Senza dire, poi, del contrasto della norma impugnata con il principio costituzionale della tutela del risparmio di cui all’art.47 I comma Cost., nella misura in cui finisce per sacrificare in modo esagerato gli interessi di coloro (i fideiussori) che assolvono ad una precisa funzione economico-sociale che è quella di consentire l’accesso del terzo (di solito, un imprenditore o una società commerciale) al credito bancario e, quindi anche per spingere gli operatori economici ad uscire dal mercato. Giunta all’esame della C.C., la questione è stata risolta con la sentenza n.204 del 27 giugno 1997 [31] attraverso una declaratoria di infondatezza nel merito, in quanto sebbene la legge 154/92 non abbia carattere innovativo e quindi non possa applicarsi retroattivamente ai rapporti preesistenti “ciò non implica che la disciplina precedente" - la quale, secondo l’interpretazione dominante, consentiva la prestazione di una garanzia illimitata per le obbligazioni future il cui oggetto fosse determinabile - acquisti carattere ultrattivo, tale da consentire che la garanzia personale prestata dal fideiussore assista non solo le obbligazioni principali sorte prima dell’entrata in vigore della legge 154 del 1992, ma anche quelle successive, in modo da attribuire efficacia permanente alla illimitatezza del rapporto di garanzia.” Dopo un simile precedente, l’interprete non potrà più prescindere dalla considerazione per cui “l’innovazione legislativa, che stabilisce la nullità delle fideiussioni per obbligazioni future senza limitazione di importo, non tocca la garanzia per le obbligazioni principali già sorte, ma esclude che si producano ulteriori effetti e che la fideiussione possa assistere obbligazioni principali successive al divieto di garanzia senza limiti”. Del resto, di questo pare avvertirsi la stessa Giurisprudenza della S.C.[32], laddove si richiama proprio alle statuizioni della Consulta per avallare la tesi della dell’applicazione immediata della nuova normativa in materia di usura (l.108/96) ai rapporti negoziali in corso, 3. L’INGRESSO DELLA CATEGORIA DELLA NULLITA’ SOPRAVVENUTA NEL CAMPO DELLE PATOLOGIE NEGOZIALI. Ammessa l’applicabilità dello jus superveniens , tanto in materia di usura quanto di fideiussioni omnibus, ai rapporti negoziali in corso, resta da risolvere il problema del rimedio giuridicamente configurabile in caso di “usurarietà sopravvenuta”[33] dei tassi di interesse ai sensi della disciplina introdotta con l.108/96 (per effetto della diminuzione del tasso soglia, nel periodo intercorrente tra la pattuizione e la riscossione di interessi) e di garanzia fideiussoria concessa senza la previsione di un limite massimo in un periodo anteriore all’entrata in vigore del novellato art.1938 c.c. ma non ancora esaurita (cd. fideiussioni “aperte”). Tra le soluzioni prospettabili, la Giurisprudenza e certa Dottrina hanno sostenuto principalmente la tesi della NULLITA’ SOPRAVVENUTA, argomentando dalla sopravvenuta difformità del contratto rispetto allo schema normativo per effetto di un mutamento della legge che lo regola. A questo punto, preso atto della particolare delicatezza della questione, imputabile all’interferenza di categorie giuridiche limitrofe alla nullità - specie (e nei termini suaccennati) l’inefficacia – ed altresì al mai sopito dibattito sulla ammissibilità di uno stato patologico successivo al momento perfezionativo del contratto, in quanto causato da fatti sopravvenuti alla stipulazione, e come tale capace di invalidarlo EX NUNC, si tracceranno brevi cenni sulla figura della nullità successiva. La quasi totalità degli autori che ne ammettono l’ingresso nell’ordinamento giuridico vigente non resiste alla tentazione di predicarne il carattere “eccezionale” rispetto alla nullità originaria, laddove invece ad altri sembra più corretto impostare la questione in termini di specialità, e ciò perché possono avanzarsi serie riserve sulla possibilità di qualificare come “normale” la nullità originaria. Piuttosto, volendo discorrere di eccezionalità, sembra preferibile dire che essa appartenga allo stesso concetto generale di invalidità, in ogni suo modo di atteggiarsi, qualora lo si confronti con la validità, che è la situazione normale, regolare, consueta.[34] Tanto premesso, è pacifica l’opinione per cui siffatta patologia negoziale riguardi esclusivamente i negozi ad effetti differiti [35] e più in generale tutti quelli di durata, diverse rimanendo tuttavia le ragioni di tale conclusione. Per un autorevole giurista[36] l’individuazione delle figure in cui è possibile riscontrare l’invalidità successiva sarebbe stata suggerita solo dalla necessità di “trovare una soluzione nella quale le espressioni invalidità e successiva anziché eliminarsi vicendevolmente [potessero] coesistere” e tale specie di nullità potesse operare ex nunc. Certa parte della Dottrina privatistica osserva, però, che una spiegazione di questo tipo scaturisce da ragioni di convenienza anziché porsi quale risultato di una “spontanea ed obiettiva ricerca sul tema”[37] . Viceversa, seguendo la seconda strada, giunge a limitare la configurabilità della nullità sopravvenuta ai negozi ad efficacia differita (e poi anche ai negozi di durata in senso stretto, cioè quelli con prestazione continuativa o periodica) i quali soltanto, non esaurendo istantaneamente la loro funzione, sopravvivono al momento del loro perfezionamento e quindi possono costituire termini di riferimento di vicende giuridiche - come la nullità - che necessitano di un negozio ancora vitale e capace di porsi in contrasto con i dettami dell’ordinamento. E’ evidente come, in tal modo, l’asse del ragionamento venga inevitabilmente spostato dalla caratteristica efficacia irretroattiva della nullità sopravvenuta, che si sarebbe potuta giustificare - nell’ottica del Romanelli - soltanto limitando l’operatività della stessa alle figure negoziali ad efficacia differita, alla individuazione della ‘condizione essenziale’ per la configurabilità della invalidità successiva, quale è il mancato esaurimento del negozio.[38] In realtà, non è solo nel rovesciamento della prospettiva di indagine (dal posterius al prius) che si deve cogliere il significato giuridico della nuova impostazione proposta, la quale ha il ben più apprezzabile merito di aver fatto cadere l’ineluttabilità del principio di contemporaneità della invalidità al negozio e, con questo, l’ultimo ostacolo rimasto all’ingresso della patologia in esame. In base ad esso, la nullità non sarebbe configurabile in un tempo posteriore alla nascita dell’atto negoziale, che quindi potrebbe ricevere la sua qualifica negativa esclusivamente nell’istante del suo compimento, ossia del suo ingresso nella realtà giuridica, e non in seguito. Le ragioni del principio erano ricondotte, infatti, alla configurazione del negozio come un quid di istantaneo: “se il negozio è un fenomeno istantaneo, istantanea non può che essere pure la sua invalidità. Posto che quest’ultima si risolve in una <[39]>>, ossia in una sua qualificazione negativa, tale qualificazione non potrebbe intervenire se non nell’attimo in cui il negozio sussiste, cioè - atteso il suo carattere istantaneo - nel momento e solo nel momento in cui viene compiuto. Ecco quindi che verrebbe a coincidere la nascita del negozio col verificarsi della nullità“. In una lettura a contrariis, laddove si riesca a superare la radicata convinzione di un inevitabile consumazione istantanea del negozio, si arriverà anche ad ammettere la figura della nullità sopravvenuta. Che è poi il punto di approdo del ragionamento seguito dalla (suaccennata) teoria dell’esaurimento negoziale, per cui l’invalidità successiva presuppone un atto negoziale che si atteggi a “dato durevole” nel tempo: fino a quando non realizza l’assetto di interessi in funzione del quale è stato compiuto sopravviverà quale atto vitale e perciò capace di attrarre fenomeni giuridici , come la nullità. Da quanto finora detto risulta sufficientemente delineato il tratto di ’specialità’ - anticipato all’inizio del presente excursus - proprio della figura in esame, che si distingue dalla nullità originaria unicamente in ragione della sua “verificazione ritardata, cioè successiva alla formazione (non però all’esaurimento) della fattispecie ” [40]. Posta fuor di dubbio la sua derivazione da cause sopravvenute al compimento del negozio giuridico, resta solo da individuarle, e ciò in ossequio al principio (non scritto) di tipicità delle cause di invalidità per cui esse devono trovare sostegno in una previsione legislativa generale o specifica. Essenziale, a tal fine, si rivela la costruzione della nullità sopravvenuta come species del genus nullità, in forza della quale è parso logico farla scaturire dalle stesse cause previste per la nullità originaria. Tra le ipotesi più ricorrenti, i sostenitori della categoria de qua citano il venir meno di un requisito di validità del negozio giuridico quali gli elementi essenziali del contratto ai sensi dell’art.1325 c.c.[41]e - per quanto interessa lo specifico del presente lavoro - il mutamento della legge regolatrice dell’atto tale da determinarne una sopravvenuta difformità rispetto allo schema legale. In relazione alla seconda delle ipotesi prospettate la Dottrina contraria[42] ha obiettato che la reazione dell’ordinamento nei confronti della contrarietà ad una norma sopravvenuta di un atto valido all’origine possa incidere solo sul piano degli effetti, comportando l’INEFFICACIA SUCCESSIVA del negozio. E ciò perché si parte dall’assunto per cui l’invalidità risulta “ontologicamente coeva al negozio, cosicché non può venir meno durante il ciclo della sua efficacia, [laddove invece] l’inefficacia, in quanto inerisce alla funzionalità del negozio, può essere successiva” [43]. Ritorniamo così – dopo esserci già passati in sede di premessa sulla nullità – al punto critico di tracciare una diversa linea di confine tra le due categorie della nullità e dell’inefficacia, a seconda che si assuma o meno l’ineluttabilità del principio della contemporaneità dell’invalidità al negozio[44] e, in secondo luogo, dell’efficacia ex tunc della nullità. Dato per esaurito il discorso sul primo dei profili evidenziati - preliminarmente trattato in quanto fondamentale nel risolvere il problema dell’ammissibilità della discussa figura in esame - passiamo ora a considerare quello relativo al modo di operare della nullità sopravvenuta, se cioè operi retroattivamente oppure ex nunc (dal momento della verificazione della causa di nullità). Superata la tentazione di estendere ad essa la soluzione prevista per la nullità originaria, e ciò a causa dell’evidente diversità della seconda specie di invalidità, che essendo coeva al momento della formazione del negozio non potrebbe non colpirlo sin da questo momento, varie sono le ragioni del favore della Dottrina dominante per l’efficacia ex nunc della nullità successiva[45]. Innanzitutto l’esigenza di evitare l’assurdo logico per cui, assumendo la causa di tale patologia per verificata ab inizio, si cadrebbe nella contraddizione di qualificare il negozio ad un tempo “conforme e contrario all’ordinamento”, secondo quanto rilevato da autorevole studioso[46] il quale ne fa però un argomento contrario alla ipotizzabilità della figura in esame. A questo punto, non v’è chi non veda come anche tale questione abbia in sé l’idoneità a trasformarsi in ulteriore terreno di scontro tra sostenitori e non della nullità sopravvenuta, in quanto se la tesi della retroattività pecca di illogicità quella della efficacia irretroattiva (ex nunc) rischierebbe di porre in dubbio la stessa ammissibilità della categoria. E, quindi, si comprende come il vero ‘punctum dolens’ della nullità successiva sia rappresentato dal contrasto tra i due termini dell’espressione, dove il primo (nullità) implicherebbe per sua natura l’operatività ex tunc e il secondo (successiva) invece alluderebbe chiaramente alla efficacia ex nunc. Di qui un primo tentativo della Dottrina[47] di spiegare la coesistenza tra due concetti apparentemente inconciliabili limitando l’applicabilità della nullità successiva esclusivamente ai negozi ad efficacia differita, perché non essendo sorti effetti prima della verificazione della causa di nullità non vi sarebbe la materia su cui far operare la vicenda retroattiva e quindi nemmeno la necessità di parlare di efficacia ex tunc. Senza dire, poi, della coerenza sistematica della soluzione favorevole alla irretroattività con quella adottata dal legislatore agli artt. 1360 II comma c.c., 1373 II comma c.c., 1458 c.c. e 1467 c.c., nella parte in cui esclude l’effetto retroattivo sia dell’avveramento della condizione risolutiva sia del recesso unilaterale sia della pronuncia di risoluzione per inadempimento o per eccessiva onerosità sopravvenuta limitatamente ai contratti di durata, che costituiscono proprio lo specifico ambito di applicabilità oggettivo della nullità sopravvenuta. Caduto in tal modo l’ultimo ostacolo all’ingresso della categoria in esame nel sistema delle patologie negoziali, non si potrà più prescindere dalla distinzione con la figura della inefficacia successiva sol dicendo che – a differenza della invalidità – essa può intervenire successivamente alla formazione dell’atto negoziale e in tal caso operare ex nunc. Pur trattandosi in entrambi i casi di qualificazioni negative del negozio, una (la nullità sopravvenuta) incide direttamente sull’atto e quindi presuppone che esso continui a rappresentare “la fonte e la ragione giustificativa della programmazione non ancora compiutamente realizzata”[48], l’altra (l’inefficacia successiva) opera esclusivamente sulla capacità effettuale del negozio di cui non compromette la capacità vitale (che anzi si dà per presupposta). 4. APPLICAZIONI DELLA CATEGORIA DELLA NULLITA’ SOPRAVVENUTA IN MATERIA DI USURARIETA’ SOPRAVVENUTA E DI FIDEIUSSIONI OMNIBUS. 4.1. Il dibattito relativo alla configurabilità della categoria della nullità sopravvenuta ha ricevuto nuovo impulso a seguito della introduzione della legge 7 marzo 1996 n.108 in materia di usura, almeno da parte di coloro i quali ne hanno ammesso l’immediata (ma non retroattiva) applicazione anche ai contratti stipulati prima della sua entrata in vigore. Esemplare a tal proposito la recente pronuncia della Cass., Sez. I Civ., 22 aprile 2000 n.5286 (relatore Verucci)[49], con cui la S. C. è intervenuta – proprio sulla base dei suesposti principi – a risolvere il problema della sorte dei patti divenuti usurari a seguito del superamento del tasso soglia desumibile dall’ultima rilevazione trimestrale. Premesso infatti l’adeguamento dei tassi di interesse concordati dalle parti alla normativa sopravvenuta, laddove questa risulti violata, viene espressamente manifestata preferenza per la soluzione della NULLITA’ PARZIALE SOPRAVVENUTA della relativa clausola, la quale andrà sostituita sulla base del combinato disposto degli artt.1419 II comma e 1339 c.c. con il tasso soglia previsto dal D.M. vigente al momento della dazione o riscossione degli interessi. Citando testualmente, si dice infatti che per quanto “nella giurisprudenza di questa Corte si è affermato, in via di principio, che il giudizio di validità deve essere condotto alla stregua della normativa in vigore al momento della conclusione del contratto, è anche vero che in dottrina[50] è stato posto in rilievo come, verificandosi un concorso tra autoregolamentazione pattizia ed eteroregolamentazione normativa, si renda insostenibile la tesi che subordina l’applicabilità dell’art.1419 II comma c.c. all’anteriorità della legge rispetto al contratto, poiché l’inserimento ex art.1339 c.c. del nuovo tasso incontra l’unico limite che si tratti di prestazioni non ancora eseguite (in tutto o in parte).” In realtà già esistevano nella Giurisprudenza di merito precedenti conformi, come la sentenza del Trib. Firenze, 10 giugno 1998 [51], ai sensi della quale la disciplina introdotta dalla l.7 marzo 1996 n.108, indicando il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è IMMEDIATAMENTE APPLICABILE ANCHE ai contratti di mutuo stipulati prima della sua entrata in vigore, in quanto “la richiesta e la ricezione di interessi, DIVENUTI usurari secondo la nuova disciplina, integra gli estremi del reato di usura, costituendo una condotta antigiuridica in se stessa indipendentemente dall’accordo sugli interessi. Pertanto, la clausola contrattuale che prevede interessi usurari secondo i nuovi criteri fissati dalla legge è affetta da nullità parziale sopravvenuta e deve essere sostituita, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., con la prescrizione legale della misura massima degli interessi consentiti e non con quanto previsto dall’art. 1815 II comma c.c., nella sua nuova formulazione, giacché la convenzione sugli interessi, essendo intervenuta prima della modificazione legislativa, non era vietata dalla legge.” Il disappunto con cui una soluzione di tal tipo è stata accolta da certa Dottrina[52] deriva, oltre che dall’inammissibilità a livello dogmatico della cd. nullità sopravvenuta - di cui si è detto al paragrafo precedente - , anche dal superamento dell’orientamento consolidato nella Giurisprudenza di legittimità per cui l’applicazione del combinato disposto degli artt. 1419 II comma- 1339 c.c. (nullità parziale con sostituzione automatica della clausola vietata) in luogo della nullità dell’intero contratto ex art. 1419 I comma richiede necessariamente la preesistenza della norma imperativa al momento della conclusione del contratto[53]. Nel braccio di ferro tra i due rimedi dell’invalidità parziale (ex artt. 1418 I comma e 1419 II comma) e totale (ex artt. 1418 e 1419 I comma) gioca un ruolo decisivo l’altra obiezione mossa ai giudici di legittimità, che cioè il novellato art.1815 II comma c.c. non si presta ad esser ricondotto al fenomeno della inserzione automatica di clausole difformi ex art.1339 c.c. , in quanto prevede come conseguenza della nullità della clausola feneratizia la non debenza di interessi e non la sostituzione di un tasso diverso[54]. A nulla valendo la precisazione della S.C. , secondo cui non sarebbe in discussione (nel caso di specie) il problema dell’applicazione del combinato disposto degli artt. 1419 - 1339 c.c. alle ipotesi di norme imperative le quali non prevedano clausole sostitutive ma si limitino ad eliminare la clausola illecita (come, appunto, l’art. 1815 II comma nuova formulazione), “dal momento che non si tratta di non attribuire alcun interesse ma di sostituire un tasso diverso a quello divenuto usurario” . La Dottrina contraria sostiene, infatti, la necessità per chi invochi la violazione della disposizione dell’art.1815 II comma (come farebbe la sentenza citata) di applicarla in toto , sia nella prima parte - in cui commina la nullità del patto relativo agli interessi usurari - sia nella seconda - in cui prevede un tasso di interesse pari a zero (e non un ipotetico tasso diverso da quello usurario) . In tal modo, però, ignorando la possibilità di giustificare la nullità parziale senza necessariamente passare attraverso l’art. 1815 II comma c.c., solo raccordando la comminatoria della nullità ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418-19 c.c. alla violazione della norma imperativa di cui all’art.644 c.p. da parte di chi si fa dare o promettere interessi usurari. Specie alla luce dell’evoluzione avutasi nella Giurisprudenza penale della S.C. secondo cui “qualora alla promessa segua – mediante la rateizzazione degli interessi convenuti – la dazione effettiva di essi, questa non costituisce un post factum non punibile, ma fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria, il momento consumativo sostanziale del reato.”[55] Ugualmente foriera di critiche è la soluzione - pur sempre favorevole alla nullità sopravvenuta – prospettata dal Trib. Milano, 13 novembre 1997 [56], secondo cui la “pattuizione di interessi, prima dell’entrata in vigore della l.108/96, se superiore al tasso soglia è nulla e vanno corrisposti gli interessi nella misura legale ”. E ciò a causa della realizzazione di una mistura difficilmente comprensibile tra vecchia e nuova disciplina, da una parte valutando l’usurarietà degli interessi pattuiti anteriormente all’aprile 1997 (nel caso di specie in un c. di leasing) alla luce dei tassi soglia vigenti al “momento della decisione” (nemmeno al momento della domanda giudiziale!), dall’altra applicando (di fatto) la vecchia disciplina dell’art. 1815 II comma c.c., nella parte in cui prevedeva la riconduzione degli interessi usurari al tasso legale. Le maggiori perplessità suscitate dalla sentenza del foro meneghino riguardano non tanto la scelta della nullità sopravvenuta quanto piuttosto la maldestra sovrapposizione, nel caso di specie, della novella legislativa del ’96 relativamente alla qualificazione degli interessi usurari con la vecchia formulazione dell’art.1815 II comma c.c. riguardo alle conseguenze giuridiche della nullità della clausola feneratizia.[57] Si richiama invece integralmente alle conclusioni raggiunte nella pronuncia del 22 aprile 2000 n.5286 la sentenza Cass., Sez. I Civ., n.14899 del 17 novembre 2000 che, affermato il principio dell’applicabilità della nuova normativa ai contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della legge 108/96, non prende una posizione precisa in ordine alle conseguenze della usurarietà sopravvenuta, limitandosi piuttosto a riproporre l’alternativa tra la nullità parziale successiva ai sensi del combinato disposto degli artt. 1419 II comma e 1339 c.c. (soluzione preferita da Cass. 5286) e l’impossibilità di “continuare a dare effetto alla pattuizione di interessi eventualmente divenuti usurari, a fronte di un principio introdotto nell’ordinamento con valore generale ed assoluto e di un rapporto non ancora esaurito”[58]. Tuttavia, ciò nulla toglie alla significatività della decisione, che rappresenta il faticoso punto di arrivo di un percorso interpretativo volto ad acclarare - in primo luogo - l’incidenza della novella legislativa sugli interessi concordati nel vigore della vecchia disciplina (ma maturati successivamente) e - in seguito – l’ammissibilità della categoria della nullità sopravvenuta in materia di usura. Almeno fino all’intervento del D.L. n. 394 del 29.12.2000 (pubblicato in G.U. 30.12.2000 n.303), con cui il Governo ha provveduto a interpretare il disposto dei novellati artt. 644 c.p. e 1815 II comma c.c., intendendo per “usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, INDIPENDENTEMENTE DAL MOMENTO DEL LORO PAGAMENTO”. A parte le considerazioni critiche in ordine alla legittimità formale del presente decreto, che in modo del tutto singolare offre un’interpretazione autentica di quanto detto da un altro organo (il Parlamento), con l’espressa intenzione di far fronte all’interpretazione della Corte di Cassazione [59], il provvedimento governativo ha destato l’indignazione di molta parte dei commentatori specialmente per aver “con un colpo di cancellino, […] dopo l’intervento degli altri due poteri repubblicani [n.d.r. prima il legislativo e poi il giudiziario], cancellato tutto il lavorio legislativo e interpretativo”. Emblematiche, al riguardo, le parole di chi ha sottolineato come sia “bastato un solo articolo contenuto in un decreto legge natalizio a riportare la tranquillità tra le banche, a chiusura dell’anno giubilare in cui si attendeva la ‘remissione dei debiti’, invece, sotto l’albero abbiamo trovato la ‘remissione dei crediti’.”[60] Solo per ragioni di completezza – evitando di sconfinare dall’oggetto del presente lavoro - diamo conto dell’ulteriore sviluppo della vicenda in tema di usura, giunta ad un punto in cui si attende l’intervento del quarto organo costituzionale, il Giudice delle leggi, chiamato a decidere su una questione di legittimità costituzionale dell’art.1 comma 1 del D.L. 394/2000, convertito in legge 28 febbraio 2001 n.24 (la c.d. legge salvabanche sui mutui usurari), giusti gli atti di promovimento per ordinanze del 2 gennaio 2001 del Trib. di Benevento, del 21 marzo 2001 del Trib. di Trento, del 4 maggio 2001 del Trib. di Benevento e del 27 giugno 2001 del Trib. di Taranto[61]. Tre le censure di incostituzionalità mosse dai giudici rimettenti: la violazione dell’art.3 Cost., avendo il provvedimento riservato “un ingiustificato trattamento di favore per le banche e gli altri enti creditizi che abbiano commesso usura a danno di coloro che in passato, indiscriminatamente sia prima sia dopo il marzo 1996, hanno contratto mutui alle condizioni dettate dal cartello bancario, i quali non possono più avvalersi delle disposizioni della legge 108/96 e quindi della nullità delle clausole con le quali sono stati convenuti interessi usurari”[62]; dell’art. 24 Cost., in quanto coloro “che hanno avuto la forza, il coraggio e l’intuito giuridico di opporsi in un giudizio contro le banche si vedono lesi nel diritto alla tutela giurisdizionale nella quale avevano confidato in base al diritto vigente all’epoca della domanda”[63]; ed infine dell’art.47 Cost., perché “con l’impugnato d.l., con un deciso mutamento di rotta rispetto alle vigenti leggi antiusura e a tutela del consumatore licenziate dalle Camere negli ultimi anni, non si protegge il piccolo risparmiatore, né si incoraggia l’accesso al credito […], viceversa si tutela la condotta dei banchieri più arroganti che non si sono fatti carico […] della prevedibile evoluzione in senso usurario degli effetti delle convenzioni sugli interessi, come doverosamente erano tenuti a fare in base all’ordinamento e segnatamente subito dopo l’entrata in vigore della l.108/96.”[64] 4.2. Attraverso un percorso interpretativo non dissimile da quello appena descritto, si è giunti ad affermare - da parte di chi statuisce l’applicabilità del nuovo disposto dell’art.1938 c.c. anche alle fideiussioni omnibus prestate prima della sua entrata in vigore ma non ancora esauritesi - l’ammissibilità della nullità sopravvenuta[65]. Pertanto, data la aspecificità delle argomentazioni sostenute dai fautori della soluzione innanzi predicata in merito alle fideiussioni cd. “aperte” concluse in violazione del divieto legale di illimitatezza della garanzia per debiti futuri, ci limiteremo in questa sede a prendere atto della esistenza di un dibattito tuttora in corso tra chi invoca l’ineluttabilità del principio di contemporaneità dell’invalidità al negozio (affermando la validità di tali fideiussioni) e chi invece lo nega (ritenendole nulle ex nunc). 4.3. Le affinità tra le due ipotesi summenzionate di jus superveniens si fermano all’individuazione del rimedio astrattamente configurabile a favore rispettivamente del debitore di interessi divenuti usurari o del prestatore di garanzia fideiussoria illimitata per debiti non ancora sorti, a seconda che si accolga o meno la categoria della nullità sopravvenuta nel sistema delle patologie negoziali. Invero, non deve sfuggire alla nostra attenzione un dato di tutto riguardo, per cui esclusivamente in materia di usura il problema dello jus superveniens si pone non solo in occasione della entrata in vigore della legge 108/96, a causa della mancanza di una disposizione transitoria, ma anche durante il corso della sua vigenza per effetto della oscillazione periodica dei tassi-soglia. Ciò significa che di “usurarietà sopravvenuta”, indi pure di nullità successiva, si potrà parlare ad ogni rilevazione trimestrale dei tassi medi, nella misura in cui la nuova soglia ammessa sia inferiore a quella precedente, e (ovviamente) il rapporto di credito cui accede l’obbligazione di pagamento degli interessi sia ancora in corso di esecuzione. In conclusione, mentre per la nuova disciplina in materia di trasparenza bancaria (l.154/92) si pone soltanto una questione di successione di leggi nel tempo, per cui l’interprete è chiamato a verificare l’applicabilità della vecchia o della nuova disciplina, per la legge sull’usura (l.108/96) - ammettendo l’operatività dello jus superveniens - si renderebbe necessario un costante raffronto tra le rilevazioni periodiche dei tassi e gli interessi via via maturati in relazione alle singole operazioni creditizie, con ciò dando luogo a quello che è stato efficacemente definito “un diritto variabile”[66]. 5. POSSIBILI VIE DI FUGA DALLA (CONTESTATA) CATEGORIA DELLA NULLITA’ SOPRAVVENUTA. A questo punto, ci sembra opportuno illustrare le altre soluzioni prospettabili in ordine all’intricato problema delle conseguenze dell’applicabilità della normativa sopravvenuta ai rapporti in corso, giustamente definito un “nodo gordiano” [67] difficile da sciogliere, e ciò faremo trattando contestualmente sia dell’usura che delle fideiussioni omnibus. Premessa la validità dei contratti stipulati nel vigore della vecchia disciplina, non potendosi equiparare le ipotesi di usurarietà originaria e sopravvenuta[68] - come del resto di garanzie stipulate prima e dopo l’intervento della legge 154/92 - ugualmente alla sensibilità di certa Dottrina non è sfuggita la necessità di affrontare il problema in esame alla ricerca di possibili vie di fuga dalla categoria della nullità sopravvenuta. Una di queste è rappresentata dalla applicazione del principio di buona fede di cui all’art. 1375 c.c., che sarebbe inevitabilmente violato qualora il creditore (specie se ‘qualificato’, come gli Istituti di credito, capace quindi di avere la concreta possibilità di conoscere e valutare la portata degli indici trimestrali delle rilevazioni amministrative) chiedesse “l’esecuzione del contratto alle condizioni originariamente pattuite ma non più tollerate dal legislatore” [69] , a causa del superamento del tasso di interesse risultante dall’ultima rilevazione trimestrale o della illimitatezza della garanzia prestata per le obbligazioni a scadere. In tal modo, il problema dello jus superveniens si sposta dal momento genetico di formazione del contratto a quello funzionale di esecuzione del rapporto, conferendo al giudice il potere di rigettare ogni pretesa avente ad oggetto il pagamento di interessi usurari (almeno per la parte eccedente la soglia legale) o prestazioni fideiussorie senza predeterminazione del massimale oppure, ex converso, accogliere la relativa domanda di ripetizione dell’indebito proposta rispettivamente dal debitore o dal garante. Emblematica, al riguardo, la sentenza della Cass. civ., 11 marzo 1996, n.4444, che - nel solco del proprio precedente indirizzo[70] in materia di fideiussione omnibus – ribadisce la validità di quelle rilasciate anteriormente all’entrata in vigore della legge 154/92, essendo il suo oggetto determinabile per relationem (sulla base di operazioni il cui compimento è sottratto al mero arbitrio della banca) e il disposto del novellato art.1938 c.c. inapplicabile retroattivamente, ed altresì fissa la clausola generale di correttezza e buona fede quale limite di operatività della garanzia prestata a favore della banca creditrice, con conseguente inoperatività di fideiussioni rimaste (anche dopo la legge 154) prive della necessaria indicazione dell’importo massimo. Analogo favore non è dato, invece, riscontrare nella Giurisprudenza che si è occupata del fenomeno dell’usura sopravvenuta, chiaramente orientata a favore della soluzione della nullità successiva, ad eccezione di una pronuncia del Trib. Roma, 10 luglio 1998[71], secondo cui “sul piano civilistico, nelle ipotesi in cui la condotta del creditore rivesta, rispetto all’inadempimento del mutuatario, caratteristiche di mala fede […], ravvisabili ogni qualvolta sia riconoscibile la volontà del creditore di profittare dell’inadempimento del debitore per conseguire profitti superiori a quelli offerti sul mercato delle normali forme di impiego del danaro […], il principio di buona fede esecutiva ‘quale norma fondamentale nella fase di esecuzione di tutti i rapporti giuridici’ consentirebbe l’integrazione del contratto, attraverso la riduzione dei tassi pattuiti, secondo principi di equità”. Da parte di alcuni commentatori si è sottolineato come la tesi in parola, oltre a non prestare il fianco ad obiezioni di teoria generale del diritto, avrebbe anche il pregio indiscusso di tener conto della profonda diversità tra usura originaria e sopravvenuta, indi superando i dubbi di costituzionalità sollevati [72] con riferimento all’art.1815 II comma c.c., “nella parte in cui sanziona con la non debenza di alcun interesse la pretesa di interessi legittimamente pattuiti ma divenuti successivamente usurari” , e ciò in aperta violazione degli artt. 3, 24 e 47 Cost.. Con maggiori riserve viene, invece, accolta dalla Dottrina dominante la proposta di risolvere il problema in esame attraverso l’applicazione dei rimedi risolutori ex art. 1463 c.c. per impossibilità sopravvenuta o ex art. 1467 c.c. per eccessiva onerosità sopravvenuta[73], il primo in quanto presuppone un’impossibilità oggettiva ed assoluta della prestazione quale non potrebbe essere la dazione di danaro ad usura[74] - nonostante la Giurisprudenza abbia talora ammesso che l’illiceità sopravvenuta della prestazione la renda giuridicamente impossibile ai sensi dell’art.1256 c.c.[75] -, mentre il secondo per mancanza di straordinarietà ed imprevedibilità delle fluttuazioni (più o meno marcate) dei tassi [76] o dell’esposizione illimitata del fideiussore omnibus per debiti futuri. Senza dire, poi, dell’esigenza di ordine pubblico - ben presente al legislatore del ’42 e del ’96 nel momento in cui statuisce la nullità PARZIALE della clausola feneratizia usuraria (ex art.1815 II comma c.c.), in luogo di quella dell’intero contratto di credito, di evitare al mutuatario il danno derivante dalla immediata restituzione delle somme ricevute a mutuo, facendogli perdere il beneficio del termine.[77] Altrettanto isolata risulta la posizione – sostenuta con riferimento all’ipotesi di cui alla legge 108/96 – favorevole a sanzionare anche il fenomeno dell’usura sopravvenuta con la perdita totale degli interessi ai sensi dell’art.1815 II comma [78]. E ciò perché, pur volendo prescindere dalla dubbia configurabilità della categoria della nullità sopravvenuta, una soluzione di tal genere si tradurrebbe in un’inammissibile applicazione analogica di una norma espressamente riferita all’ipotesi della pattuizione di interessi usurari (si dice: “se sono convenuti interessi usurari”) ed avente carattere eccezionale, in quanto derogante al principio generale della normale fecondità del danaro di cui all’art. 1282 I comma c.c. [79]. Inoltre, una sanzione di siffatta gravità, senza precedenti nell’esperienza finora maturata in ambito di controlli sui prezzi e sui corrispettivi pattuiti dai privati[80], sarebbe in questo caso oltremodo esagerata, accollando al creditore “non già la normale alea sottesa a qualsiasi contratto sinallagmatico, bensì il rischio ulteriore – collegato al modificarsi del tasso medio – non prevedibile al momento della stipula, con evidente trattamento di favore per il debitore”.[81] [1] In tal senso, tra tutti, COVIELLO, in Manuale di diritto civile italiano, Napoli, 1924, rist., 1992, pp.330-331, per cui “l’atto nullo non può dirsi propriamente inesistente, in quanto non solo ha un’esistenza materiale, ma può avere qualche effetto giuridico, sebbene non sia quello a cui il negozio era rivolto. […] La distinzione, sebbene in se stessa incerta, pure non è interamente trascurabile, quando si tratta di vedere se un atto che non può produrre i suoi effetti speciali, possa produrne degli altri, avuto riguardo al fatto della sua materiale esistenza.” [2] La prima elaborazione della nozione di “inefficacia in senso stretto” o “inefficacia semplice” compare nelle Pandette di WINDSCHEID, secondo quanto riferiscono TOMMASINI (voce Nullità, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 867) e FEDELE ( La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, rist., 1983, p.135) . Nella traduzione a cura di FADDA e BENSA, contenuta in Diritto delle Pandette, I, 1, Torino, 1930, p.264, si riporta il pensiero di W. Il quale riteneva che “ invalido è quel negozio giuridico, il quale, poiché non risponde a tutti i requisiti di diritto, non vale pel diritto, ossia quello al quale il diritto non accorda la forza di produrre quella conformazione dei rapporti, cui esso intende. Il concetto della invalidità è quindi più ristretto di quello della inefficacia; un negozio giuridico può essere inefficace, anche senza che da un suo difetto resti paralizzata la sua potenza”. Al medesimo Autore si deve poi l’individuazione delle cause di inefficacia del contratto, alcune delle quali riconducibili alla volontà delle parti, essendo possibile escludere volontariamente gli effetti di un negozio che risponde a tutti i requisiti del diritto (es. nel caso del negozio sottoposto a condizione o di quello la cui efficacia sia subordinata a ratifica), altre individuabili -più in generale- in qualsiasi fatto concernente “l’effetto (ciò che viene prodotto), senza toccare il negozio giuridico (la forza produttiva), per esempio nel verificarsi di una prescrizione”. Tra i primi sostenitori, nella Dottrina italiana, della distinzione tra nullità e inefficacia, A. SCIALOJA, in Studi di diritto privato, Roma, 1906, pp.25-37, per il quale il negozio esiste ed è valido in sé e per sé anche in carenza dei requisiti di efficacia, che sono “elementi accessori ed estranei alla sua essenza”. Tali, ad esempio, le condizioni legali e volontarie, la prescrizione estintiva o la mancanza di ratifica nella gestione illegittima di affari altrui. La sua teoria dell’inefficacia in senso stretto si basa sul concetto di “inutilità”, rilevando che “la qualifica di inutile (mi) pare adatta a designare il negozio che è senza effetto benché esista e sia valido di per sé: sono inutili precisamente le cose che esistono, ma non servono a nulla.” E poi, riferendosi espressamente all’istituto della condizione, assume l’identità della situazione giuridica dell’atto condizionato, sia pendente che mancante la condizione, in quanto rimane inefficace “senza che il suo organismo ne soffra”, con l’unica differenza della probabilità della futura efficacia, ammissibile solo nella prima ipotesi. [3] Su una tale distinzione si registra l’adesione della Dottrina dominante. Tra i primi, SCIALOJA, op. cit., e COVIELLO, op. cit., il quale reputa l’inefficacia “un concetto generale che ha bisogno di essere determinato nelle varie specie [in quanto] può derivare dalla mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio giuridico (causa intrinseca); oppure dalla mancanza o dalla presenza di una circostanza estrinseca al negozio stesso, ma che o per volontà delle parti o per legge è necessario che esista, o manchi, secondo i vari casi, perché il negozio produca tutti gli effetti suoi (causa estrinseca). L’inefficacia per causa intrinseca si può chiamare con esattezza invalidità; il negozio mancando di uno degli elementi essenziali non è valido; quella per causa estrinseca si può chiamare semplicemente e in senso stretto inefficacia; il negozio in sé è valido, ma non produce tutti o almeno alcuno degli effetti che astrattamente considerato produrrebbe, quindi è semplicemente inefficace.” Così anche SANTORO-PASSARELLI, in Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, rist., 1997, p.259, che identifica l’inefficacia semplice solo in negativo, trattandosi di inefficacia “non dipendente dall’invalidità del negozio” ma “da un fatto a questo estraneo” ; FEDELE, in L’inefficacia del contratto, Torino, rist.,1983, p.19, quando afferma che “l’inefficacia semplice trova la sua causa nel difetto di un requisito estrinseco”. [4] In tal senso SCOGNAMIGLIO, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. giur., XVI, Roma, 1989, p.4 [5] Per una critica severa della distinzione tra requisiti di efficacia e di validità, SCALISI, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, pp. 328-329, il quale porta a sostegno della sua tesi le ipotesi di vendita di cosa futura o di cose altrui, in cui l’inefficacia del negozio non si lega alla mancanza di un elemento estrinseco. Della stessa opinione anche CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1949, p.392, per cui “ è una questione di diritto positivo stabilire se è in gioco un requisito di efficacia o di validità: l’estrinsecità non è decisiva, potendosi avere requisiti di validità estrinseci [legittimazione a disporre] o requisiti di efficacia intrinseci [per alcuni, la condizione sospensiva]; come del resto alcuni presupposti –in quanto tali estrinseci- hanno rilievo per l’efficacia ed altri per la validità.” [6] SCOGNAMIGLIO,op. cit., p.3 [7] SCALISI, op. cit., p.331. [8] SCOGNAMIGLIO, op. cit., p.3. [9] Limite della teoria di Scalisi, citato infra nota 7, per il quale inesistenza e invalidità sono sovrapponibili. [10] Sono di tale avviso SCOGNAMIGLIO, op cit, p.3, il quale rileva che “il regime dell’inefficacia del negozio nelle sue forme e specie dipende dalle scelte e dalle conseguenti decisioni del legislatore”; AURICCHIO in La simulazione del negozio giuridico, Napoli, 1957, p.63. [11] Di assoluto rilievo, FALZEA, voce Efficacia giur, in Enc. dir, XIV, Milano, 1965, 469, per il quale “nei fenomeni giuridici le situazioni da considerare sono in linea di massima situazioni temporali e senza dubbio il tempo ha in esse una speciale importanza”. [12] FURGIUELE, voce Diritti acquisiti, in Digesto disc priv, Sez civ, V ,Torino, 1989, p.372. [13] Esplicitamente in tal senso, Cass. 2.2.2000 n.1126. [14] Così VALCAVI, Sulla nullità ope legis delle fideiussioni “omnibus” e sulle relative conseguenze, nota a Cass. 11.7.1991, in Foro it., 1992, I, p.791; JACUANELLO BRUGGI, La fideiussione omnibus tra recente passato e prossimo futuro, nota a Cass. 17.10.1991, n.10945, in Giur. it., 1992, I, p.1305. [15] GUAGLIONE, Fideiussione omnibus e determinabilità per relationem del suo oggetto, nota a Cass. 11.3.1996 n.4444, in Corriere Giur., 1996. In senso conforme, anche MARICONDA, L’irretroattività dell’art.10 legge 154/92, in Corr. Giur., 1993, p.695; RAVAZZONI, Fideiussione e rapporti in corso, in I contratti, 1993, p.563. In generale, sulla portata ‘interpretativa’ di una norma di legge: Cass. 20.5.1982, n.3119, in Giur. it., 1982, I., c.1718, che l’ammette solo quando “non ha un significato autonomo ed esaustivo in sé e per sé considerata, ma acquista senso e significato solo nel collegamento e nella integrazione con precedenti disposizioni di cui fissa la portata senza sostituirla”. [16] Cass. 19.3.1993 n.3291, in Corr Giur, 1993, p.692; Cass. 3.3.1994 n.2115. Nello stesso senso, anche la Giurisprudenza di merito: tra tutti, Trib. Como, 27.11.1992, in Giust civ.,1993, I, p.1657; Trib. Trani, 27.10.1992; Trib. Roma 7.12.1993. [17] Chiaramente distinguono il fenomeno (transitorio) dell’applicazione immediata della nuova legge sia dalla retroattività della nuova legge che dalla sopravvivenza della vecchia: ROTONDI, nella Prefazione a G. Pace, Il diritto transitorio con particolare riguardo al diritto privato, Milano, 1944, XX; GIULIANI, Le disposizioni sulla legge in generale: gli artt. da 1 a 15, in Trattato dir. priv. diretto da Rescigno, 1, I, Torino, 1982, p.244 . [18] Secondo quanto si legge in BIGLIAZZI GERI-BRECCIA-BUSNELLI-NATOLI, Diritto civile,1.1, Norme, soggetti e rapporto giuridico, Torino, 1986, p.53 [19] Cass. 11.7.1975 n.2743, in Giust. Civ., 1975, I, p.1233 ss. [20] CAPONI, La nozione di retroattività della legge, in Giur.cost.,1990, pp.1355 ss. [21] CAPONI, op. cit. infra nota precedente. [22] CAPONI, op. ult. cit. [23] Sono: Cass., sez. III, 2 febbraio 2000 n.1126 (relatore Lucentini), dove si legge che “la sopravvenuta l. 108/96, di per sé evidentemente non retroattiva, e dunque insuscettibile d’operare rispetto agli anteriori contratti di mutuo, sia di immediata applicazione nei relativi rapporti, limitatamente alla regolamentazione di effetti ancora in corso (secondo un principio altre volte espresso da questa Corte: v., in riferimento alla legge 17 febbraio 1992 n.154, Cass. 19 marzo 1993, n.3291).” ; Cass., sez. I, 22 aprile 2000 n.5286 (relatore Verucci), dove si richiama la nozione di “rapporto non ancora esaurito” ; Cass., sez. I, 17 novembre 2000 n.14899. [24] OPPO, I contratti di durata, in Riv. dir. comm. , 1943, I, p.143. [25] In tal senso cit. Cass., Sez. I, 22.4.2000 n.5286 . Da sottolineare il suo richiamo alla Giurisprudenza penale della S.C., “secondo cui in tema di usura, qualora alla promessa segua – mediante la rateizzazione degli interessi convenuti - la DAZIONE EFFETTIVA di essi, questa non costituisce un post factum non punibile, ma fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria, il MOMENTO CONSUMATIVO SOSTANZIALE DEL REATO (così, Cass., sez. I., n.11055/98, imp. D’Agata e altri)”. [26] Cass. 25 agosto 1992, n. 9839, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, II, p. 237; Cass. 19 marzo 1993, n.3291, in Corr. Giur., 1993, p.692 (con nota adesiva di MARICONDA); Cass. 22 giugno 1993, n. 6897, in Giust. civ. mass., 1993, p.1060; Cass. 3 marzo 1994, n.2115; Cass., 11 marzo 1996, n.4444, pubblicata in Corr. Giur., 1996 (con nota di GUAGLIONE, Fideiussione omnibus e determinabilità per relationem dell’oggetto). [27] Danno atto del progressivo ricorso alla teoria de qua: GIULIANI, op.cit.,p.243; BISCONTINI, Fideiussione omnibus, in I contratti, 1/95, p.112, cui vanno attribuite le parole virgolettate. [28] Trib. Como, 27.11.1992, in Giust. Civ., 1993, I, p. 1667 (con nota di CAPUTO); Trib. Trani, 27.10.1992; Trib. Roma, 7.12.1993; Trib. Milano, 20.4.1995. [29] BIGLIAZZI GERI –BRECCIA –BUSNELLI –NATOLI, op. cit, p.53; DOLMETTA, Per l’equilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie: chiose alla legge n.154/92, in Banca, borsa e tit. cred.,1992, I, p. 393; DONISI, In tema di nullità sopravvenuta del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1967, p. 758, il quale ammette la nullità sopravvenuta per i negozi di durata e ad effetti differiti, tra i quali vanno annoverate rispettivamente la fideiussione omnibus e quella di cui all’art.1936 c.c.; GIULIANI, op. cit., p.244; LA VALLE, Successione di leggi, in Noviss. dig. it., XVIII, Torino, 1971, p.640; VALCAVI, Sulla nullità ope legis delle fideiussioni omnibus e sulle relative conseguenze, in Foro it., 1992, I, c.791. [30] Ord. pubblicata in Foro it.., 1996, I, p.1834. [31] Pubblicata in Giur. it., 1998, p.3. [32] Il riferimento è alla sentenza Cass. 14899/2000. [33] L’espressione è utilizzata per la prima volta da DOLMETTA, Fideiussioni “chiuse” e legge sulla trasparenza: una massima della Cassazione, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, II, p.240. [34] In tal senso, BENSA, Compendio allo studio delle scienze giuridiche e d’istituzioni di diritto civile italiano, Torino, 1897, p.136; più di recente DONISI, op. cit., pp.758 e 773. [35] Nella Dottrina italiana, si segnalano BETTI, Diritto romano, I, Padova, 1935, p.335; Teoria generale del negozio giuridico, rist., Torino, 1960, p.488; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1948, p.646; DONISI, op. cit., p.764; FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, pp.124,132; FERRINI, Sulla invalidazione successiva del negozio giuridico, in Arch. Giur.,1901, VII, p.233; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1957, p.623; voce SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p.250; TONDO, voce Invalidità e inefficacia del negozio giuridico, in Noviss. dig. it., VIII, Torino, 1962, p.1002. [36] ROMANELLI, Sulla cosiddetta invalidità successiva degli atti amministrativi, estr. da Jus, fasc. aprile-giugno 1942, p.7. [37] DONISI, op. cit., p.760. [38] Che poi il mancato esaurimento del negozio, oltre a costituire la condizione essenziale della nullità sopravvenuta, fosse ipotizzabile soltanto nei negozi ad efficacia differita e (in generale) in tutti quelli di durata è solo il completamento necessario di un ragionamento logicamente corretto. I passaggi fondamentali: 1-concezione teleologica di negozio giuridico, dotato di un’essenza funzionale, per cui finché non realizza compiutamente lo scopo pratico per cui è stato concluso non può dirsi esaurito. 2- categoria dei negozi di durata, caratterizzati da un ciclo vitale che continua anche dopo la loro formazione e quindi dal mancato esaurimento istantaneo della loro essenza (funzionale); 3- incidenza durante il ciclo di vitalità del negozio di vicende giuridiche che vanno a colpire l’atto in sé nella misura in cui si pone contro norme inderogabili dell’ordinamento, quale appunto la nullità (sopravvenuta, perché successiva alla formazione del negozio). [39] SCOGNAMIGLIO, Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici, in Annuario di dir. comp. e studi legislativi, 1951, p.86. [40] Sono parole di DONISI, op. cit., p.773. [41] Pensa esclusivamente a questa ipotesi di nullità sopravvenuta SANTORO-PASSARELLI, op. cit., p.251. [42] SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 1951, pp.55 e ss.; TOMMASINI, voce Invalidità (dir. priv.), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, p.593. [43] Sono parole di SCOGNAMIGLIO, voce Inefficacia cit. infra nota 4, p.7. [44] Aderiscono al principio per cui il giudizio di validità deve essere condotto alla stregua della normativa in vigore al momento della conclusione del contratto : in Giurisprudenza, Cass. 18.5.1996 n.4605, in I contratti, 1997, p.37, con nota di FONDRIESCHI, il quale afferma che “ i requisiti di validità dei contratti (o delle clausole contrattuali) sono regolati dalla legge del tempo in cui essi vengono conclusi”; Cass. 21 febbraio 1995, n.1877, in Foro it., Rep., 1995, voce Contratto in genere, n.425. In Dottrina, oltre agli autori citati infra nota 42, anche MARICONDA, La nullità del contratto, in I contratti in generale, IV, t.1, diretto da Alpa e Bessone, nella Giur. sist. Dir. civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino, 1991, p.362; nello stesso senso, con riferimento alla nuova disciplina della fideiussione omnibus di cui all’art.10 l.154/92, BONFATTI, Effetti diretti ed indiretti della disciplina della “trasparenza” sulle fideiussioni bancarie, in Dir. banca e merc. fin., 1994, p.11; DI GIOVINE, La nuova disciplina della fideiussione sotto il profilo del diritto transitorio (il nuovo art.1938 c.c.), in Riv. not., 1994, I, p.398. [45] MESSINEO, Il contratto in generale, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, 2, Milano, 1972, p.182; SANTI ROMANO, Osservazioni sulla invalidità successiva degli atti amministrativi, in Raccolta di scritti in onore di G. Vacchelli, Milano, 1938, p.442; CARIOTA FERRARA, op. cit., p.374; DONISI, op. cit., p.799. [46] SCOGNAMIGLIO, Sulla invalidità, cit., p.88. [47] ROMANELLI, op. cit., p.7. [48] RICCIO, in Contratto e impresa, 2000, p.628. [49] La sentenza è stata pubblicata su Italia Oggi, 27 aprile 2000, p.27 con nota di Ciccia, su Guida dir.; 13 maggio 2000, n.17, p.52 con nota di MARASCHINI; I contratti, n.7/2000, p.688 con nota di MANIACI. [50] Escludono che la sostituzione della clausola convenuta con altra imposta richieda la preesistenza della norma imperativa rispetto alla data di conclusione del contratto: MAZZA, Clausola oro e nullità parziale del contratto, in Giur. compl. Cass. civ., 1948,II, p.666; RODOTA’, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p.53; ZICCARDI, L’integrazione del contratto, in Riv. trim.dir. proc. civ., 1969, p.146; SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, 1971, p.103; da ultimo GIOIA, Interessi usurari: rapporti in corso e jus superveniens, in Corr. Giur., 1998, p.198. [51] Pubblicata su Corr. Giur. , 1998, p.805, con nota di GIOIA. [52] Specie MANIACI, La nuova normativa in materia di usura ed i rapporti negoziali in corso, nota a Cass., sez. III, 2 febbraio 2000 n.1126 (relatore Lucentini) e Cass., sez. I, 22 aprile 2000 n.5286 (relatore Verucci), in I contratti, 7/2000, p.691. [53] A titolo esemplificativo,si cita Cass. 18 giugno 1955 n.1900, in Giust. Civ., 1955, I, p.1052, ai sensi della quale “ il sopravvenire di una legge che fissi nella vendita di determinati beni prezzi massimi, applicabili anche ai contratti in corso, ha per effetto la nullità totale del contratto precedentemente concluso per un prezzo superiore, stante la essenzialità di codesto elemento nella compravendita e la impossibilità di ritenere le parti vincolate da un contratto diverso da quello concluso”. In dottrina, MESSINEO, voce Contratto (dir. priv.), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p.644. [54] ALPA, Usura: problema millenario, questioni attuali, in Nuova giur. civ. comm., 1996, II, p.181; FERRONI, La nuova disciplina civilistica del contratto di mutuo ad interessi usurari, in Quaderni della rassegna di dir. civ. diretta da Perlingeri, Napoli, 1997, pp. 35 ss. e 70, per il quale la tutela del contraente debole attuata dal legislatore mediante l’art.1815 II comma c.c. si risolve in una “tecnica di intervento sull’autonomia privata che non è inquadrabile né nella sostituzione, né nella riduzione, né nell’integrazione dispositiva” ma assolve più propriamente ad una funzione affittiva di una delle parti contraenti. [55] Così Cass., sez. I pen. , 22 ottobre 1998 n.11055, imp. D’Agata e altri, come riportata da sentenza Cass. civ., 5286/2000. [56] Pubblicata in Foro it., 1998, I, c.1607, nonché in Corr. giur, 4/1998, p.435 con nota di Carbone. [57] In tal senso CARBONE, Interessi usurari dopo la l. n.108 /96, in Corr giur, 1998, p. 437; PALMIERI, Usura e sanzioni civili: un meccanismo già usurato?, in Foro it., 1998, I, p. 1610. [58] Si legge in Cass. 18999/2000, che cita testualmente Cass.5286/2000. [59] Si legge nel D.L.: “ Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di tassi d’interesse usurari, anche in considerazione degli effetti che la sentenza della Corte di Cassazione n.14899/2000 può determinare in ordine alla stabilità del sistema creditizio nazionale…” [60] Sono parole di GIOIA, in Corr. Giur. ,1/2001, p.49 (nota di commento a Cass. 14899/2000). [61] Nel sito internet dell’ADUSBEF si dà notizia che “in data 4 dicembre 2001 si è celebrata in Roma, presso l’Aula Belvedere di Palazzo Respigliosi in Piazza del Quirinale, sede della C.C., la Pubblica Udienza nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art.1 comma 1 del D.L. 394/2000. Al termine della discussione, la Corte ha riservato ogni decisione in sede di Camera di consiglio. La decisione è attesa nel giro di qualche settimana”. [62] Si legge nell’ord. Trib. Benevento (G.I. Cusani), pubblicata il 2.1.2001 (riportate nella nota di commento a Cass. 14899/2000, a cura di GIOIA). [63] Cfr. infra nota precedente. [64] Cfr. infra nota 50. [65] In tal senso Trib. Napoli, 8 marzo 1994, in Giur. di merito, p. 605; in Dottrina DOLMETTA, op. cit., p. 394. [66] VANORIO, Il reato di usura ed i contratti di credito: un primo bilancio, in Contr. e impr., 1999, p.505. In senso conforme: CARBONE, op. cit., p. 437; GIOIA, op. cit. infra nota 57, p.45; MANIACI, op. cit., p.700; QUADRI, Usura e legislazione civile, in Corr. Giur., 7/1999, p.897. [67] CARBONE, op. cit., p.438. [68] E’ l’opinione di MANIACI, op. cit., p. 701. [69] Sono parole di MANIACI, nella nota di commento a Cass.14899/00, in Contratti, 2/2001, p. 162. In senso conforme IN MATERIA DI USURA, in Dottrina, INZITARI, Il mutuo con riguardo al tasso “soglia” della disciplina antiusura e al divieto dell’anatocismo, in Banca borsa e tit cred., 1999, I, p.264, il quale imposta il discorso in termini di “sopravvenuta inesigibilità della prestazione, [ limitata alla ] parte eccedente il tasso soglia”; MANIACI, op. cit. infra nota 49, p. 701; MERUZZI, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, in Contr. e impr., 1999, pp.483-84, il quale ha rilevato che, “trattandosi di un rapporto originariamente lecito, l’illiceità non investe tutto il contratto, ma solamente la dazione successiva alla discesa del tasso soglia al di sotto del tasso pattuito dalle parti [sicché] il correlato meccanismo restitutorio sarà limitato, in tale ipotesi, alla sola parte usuraria del rapporto, restando impregiudicate le dazioni poste in essere in precedenza”; VANORIO, op. cit., p.520, il quale per primo precisa che “la tesi che considera illecita qualsiasi riscossione di interessi a tassi superiori ai limiti tabellari porta alla grave incongruenza di far subire al creditore una poena senza culpa, costituita dalla perdita del diritto alla remunerazione del capitale prestato, senza che ricorra la violazione del precetto a cui una sanzione, per esigenze logiche prim’ancora che giuridiche, si collega indefettibilmente”; in Giurisprudenza, Trib. Roma, 10 luglio 1998, in Foro it., 1999, I, p.343; Trib. Palermo, 7 marzo 2000, in Foro it., 2000, I, p.1724. Per la stessa soluzione, IN MATERIA DI FIDEIUSSIONI OMNIBUS, in Dottrina, GUAGLIONE, op. cit. infra nota 14; in Giurisprudenza, Cass. 11 marzo 1996 n.4444. [70] Cass.15 marzo 1991, n.2790, in Foro it., 1991, I, p.2060; Cass. 18 marzo 1991, n.2890, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, p.13; Cass. 6 aprile 1992, n.4208; Cass. 6 agosto 1992, n.9394; Cass.22 giugno 193, n.6897; Cass.28 marzo 1994, n.3003; Cass. 29 agosto 1995, n.9099. [71] In Foro it., 1999, I, p.343. [72] Così Trib. Napoli, ord. 20 luglio 1999, in Notariato, 2000, p.257, la cui censura è stata tuttavia ritenuta inammissibile dalla C.C. (con ord. 22 giugno 2000, in Foro it., 2000, I, p.2105); da ultimo Trib. Napoli, ord. 6 dicembre 2000, inedita. [73] Sostiene questa tesi, in materia di fideiussione omnibus, FRANZONI, Fideiussione omnibus e jus superveniens, in Contratto e impresa, 1993, p.428. [74] Esprimono opinione contraria all’applicazione dell’art.1463 c.c., in Dottrina, CARBONE, op. cit., p.438, il quale osserva che “le continue fluttuazioni dei tassi non darebbero mai luogo ad una impossibilità definitiva, come richiesto dall’art.1463 c.c.. Inoltre la dazione del danaro si lascia difficilmente inquadrare in una impossibilità oggettiva, ed assoluta, come evento imprevedibile ed inevitabile”; LANDOLFI, Brevi note in tema di interessi usurari “sopravvenuti” ai sensi della legge n.108 del 1996, in Dir. fall., 1999, II, p. 921; SINESIO, Gli interessi usurari. Profili civilistici, Napoli, 1999, p.44. [75] In tal senso Trib. Torino, 7 febbraio 1983, in Giur. piem., 1984, p.402. [76] In particolare, SINESIO, op. cit., p.43. [77] L’osservazione appartiene a MANIACI, nella nota di commento a Cass. 14899/2000, in I contratti, 2/2000, p.160. Ma è condivisa, sebbene in altra sedes materiae (con riferimento al caso dei mutui in ECU), anche da DELFINI, Autonomia privata e rischio contrattuale, Milano, 1999, p.230, affermando che “il rimedio [della eccessiva onerosità sopravvenuta] rischia di essere peggiore del male [in quanto] risolvere il contratto significa rendere attuale l’obbligo di restituzione della somma mutuata”. [78] GIOIA, Usura: nuovi rintocchi, in Corr. Giur., 1998, p. 817, secondo cui “qualunque sia la struttura del reato di usura, la conseguenza civilistica della perdita di interessi dovrebbe scattare in ogni caso, a seguito della dazione di interessi usurari”. [79] In questo senso, MANIACI, op. cit. infra nota 74, p.160; SINESIO, op. cit., pp.20 e 41. [80] E’ l’opinione di INZITARI, op. cit., p.260. [81] BELLACOSA, voce Usura, in Dig. pen., XV, Torino, 1999, p.154.