Raccolta di temi di diritto civile. Le tracce dei temi ed i relativi suggerimenti proposti sono curati da A.V. - giurista. TEMA DI DIRITTO CIVILE.1 "Premessi cenni sul negozio nullo, dica il candidato delle ipotesi di sua sanatoria, artt. 599 e 799 c.c., soffermandosi sul loro possibile significato sistematico e sulla problematica del titolo del relativo acquisto con esse compiuto. Il candidato con tendenze masochiste potrà aggiungere un cenno sulla problematica della trascrizione che ne consegue". Per quanto concerne il concetto generale di nullità, le poche righe necessarie si possono ricavare da qualunque manuale, e anche da un attento commento al c.c. Dagli articoli citati, 590 e 799, entrando nel vivo, molti autori desumono la prova dell' esistenza di due categorie distinte, la nullità, sanabile nei casi in esame con eccezione al 1423, e l' inesistenza, mai sanabile: da qui in poi si scatenano Santoro Passatelli e tutti i suoi epigoni (vedere le "Dottrine generali", ovvero "Il volontarismo del nulla"). Tutti bei discorsi, peccato che ci siano dei problemi concreti da risolvere: cosa facciamo dei testamenti falsi, revocati e soprattutto nuncupativi (le ultime parole della povera nonna.. Tutto a me voleva lasciare, dice ogni interessato.).Ragionando in termini teorico generali, dovrebbero essere tutti atti inesistenti, ma la giurisprudenza si orienta in modo diverso: non confermabili i testamenti falso e revocato, confermabile il nuncupativo, perchè esprime pur sempre, a differenza dei precedenti, una volontà del testatore. Sempre più divertente: supponiamo che Tizio, erede legittimo, confermi il testamento nullo che lascia tutto a Caio: In base a quale titolo acquista Caio? Le teorie serie sono tre: 1) si acquista da Tizio che è erede accettante con rinunzia che importa accettazione; 2) si acquista da Tizio per trasferimento fra vivi; 3) si acquista dal de cuius in base a una fattispecie complessa, atto nullo+conferma. Obiezioni a 1): si fa transitare il bene nel patrimonio del confermante, con relativo salasso fiscale: proprio quello che il legislatore vuole evitare. Obiezioni a 2): e allora, la norma a che serve? Un simile risultato è comunque raggiungibile; c'è poi sempre il problema del doppio passaggio-doppio salasso. La tesi più soddisfacente pare la terza, ma attenti: se nell' eredità c'è un bene immobile, qualcuno (il cavalier Gazzoni, ma non nel manuale, bensì nel secondo volume della Trascrizione immobiliare, Commentario Schlesinger, ad art. 2648 pp. 122-123; ottimo testo: sta al manuale come la Perrier sta all' Idrolitina, visto che di Gazzoni si parla..)dice che la trascrizione della fattispecie complessa in concreto è assai problematica. Attenti però: in un' opera giovanile, Gazzoni difende a spada tratta la tesi 2: Cicero pro domo sua. Chiaro infine che seguendo la tesi 3 la trascrizione si esegue per la continuità; con le altre tesi i conflitti si risolvono ex art. 2644 (Tizio conferma, ma vende a Sempronio, che per primo trascrive: in questi termini prevale su Caio). Bibliografia: lasciate perdere Capozzi, che di questi problemi non dà contezza. Oltre al testo citato, riferitevi a "Successioni e donazioni" del Rescigno, pp.1240 e ss., e al Cian Trabucchi, agli artt. in questione; se poi volete (diventar pazzi) cercate le opere ivi citate. TEMA DI DIRITTO CIVILE.2 "Partendo dai dati normativi da un lato della illiceità del patto commissorio, dall' altro della generale liceità delle vendite con patto di riscatto e con riserva della proprietà, dica il candidato se ed entro quali limiti sia lecita la cd. vendita a scopo di garanzia". Patto commissorio: l' art. 2744 c.c. vieta le pattuizioni per cui, in caso di inadempimento del debito garantito, la cosa data in pegno o ipotecata passi in proprietà del creditore, e l' art. 1963 raddoppia la marcatura, ponendo analogo divieto per l' anticresi. Vi prego di notare subito, perchè servirà, che il bene oggetto di un patto commissorio è sottratto alla garanzia generica, cioè non può essere espropriato dai creditori ex art. 2740. Infatti, il patto in questione è una pattuizione di tipo condizionale, "se non mi pagherai...", e quindi retroattiva reale. Il patto commissorio è il sogno di banche, finanziarie, usurai, cravattari e via peggiorando, i quali non si sono dati per vinti, e hanno inventato la vendita a scopo di garanzia: il debitore è bonariamente "convinto" a stipulare un contratto del tipo: "premesso che ti devo cento, ti vendo la mia casa, se non adempirò", ovvero, variante altrettanto spolpatrice "premesso che ti devo cento, ti vendo la mia casa, ma se adempirò me la dovrai restituire". Ricorderete il passo del "Giorno della civetta": prestiti che, se uno li chiede per comperare un mulo per lavorare la salma di terra, entro poco il creditore si prende e il mulo e la salma di terra... Per evitare tutto ciò, va indagata la ratio del divieto di patto commissorio: art. 11 preleggi, se la si rintraccia anche nella vendita a scopo di garanzia, allora anche questa sarà nulla. Per un po' la S.C. ha fatto un distinguo strano: valida la vendita a condizione risolutiva, che realizza il trasferimento immediato del bene, nulla quella a condizione sospensiva; il che non ha molto senso, perchè entrambe ti spolpano per benino... Cercando la ratio del divieto, allora la si è identificata a testa bassa con la tutela del povero debitore spolpato, e di questo passo, in autorevole compagnia, v. anche BIANCA sul Nss. Di. It., si è ritenuta nulla la vendita a scopo di garanzia comunque congegnata. Ma...attenzione. Due obiezioni. Prima, se la ratio del divieto fosse quella indicata, il patto dovrebbe esser lecito quando l' approfittamento è escluso, per esempio quando posteriore al sorgere del debito. Ma la norma dice che è nullo: e allora? Seconda: a ragionare con la S.C., si fa una classica vittima illustre e incolpevole del tiro a raffica. Si è infatti costretti a ritenere nulla la vendita con patto di riscatto tutte le volte in cui il cedente sia debitore dell' acquirente, perchè anche qui può esserci l' approfittamento. Benissimo, e allora perchè il legislatore l' ha prevista? Partiamo proprio da qui per vedere la vera ratio del divieto: perchè il patto commissorio è illecito, e leciti sono due istituti come la vendita con patto di riscatto e con riserva di proprietà, nei quali all' inadempimento consegue pur sempre che la cosa che ne è oggetto passi in proprietà al creditore. La risposta è la seguente: perchè solo il patto commissorio contravviene a un principio generale posto a tutela della par condicio creditorum, ovvero il divieto di cumulo della garanzia generica, come sopra definita, con la garanzia specifica su un bene data dal pegno e dall' ipoteca: guardate a riprova l' art. 2911. In altre parole, se io vendo con patto di riscatto o con riserva della proprietà e il debitore non adempie, tutto finisce lì, il creditore si tiene la res ma nulla più. Con il patto commissorio invece mi tengo la res e, in più, il sogno del suddetto usuraio, vado a pignorargli tutto. Ecco allora che, in quest' ordine di idee: - si può ritenere lecita la vendita a scopo di garanzia che espressamente escluda il cumulo della garanzia specifica da lei rappresentata con quella generica; - di contro, non sembra lecito il patto marciano, che tale cumulo non esclude. (Facciamo un esempio col pegno: Tizio presta cento a Caio, che dà a garanzia il suo Rolex d' oro e brillanti, costituito in pegno con patto commissorio: se Caio non paga il debito, il Rolexone diverrà di Tizio. In questi termini puri e semplici, però, nulla vieta che Tizio agisca per le vie ordinarie e faccia pignorare altri beni di Tizio per rifarsi dei cento. E infatti, dice Tizio, io voglio cento in denaro contante, non un Rolexone che al massimo indosso la domenica. Secondo questa tesi, nel caso di pegno o ipoteca nulla si può fare, ostandovi il divieto testuale; nel caso di vendita a scopo di garanzia essa sarebbe valida quando si pattuisse: "Tu mi devi cento, e mi vendi la tua abitazione; se adempierai, te la dovrò restituire, se no me la terrò, ma null'altro potrò da te pretendere a tal titolo. E si arriva al patto marciano: Tizio deve cento a Caio, costituisce in pegno il Rolexone che vale centodieci, se non adempie il Rolexone diventa di Caio, che però deve restituirgli dieci. Si osserva che il cumulo non è eliminato: Caio può pur sempre agire per i suoi cento in via ordinaria, perchè non è previsto che debba accontentarsi del Rolexone). Il merito di tanta sagacia? Ahimè, non del vostro A. V., ma di un vero genio, che si chiama Lelio Barbiera, e che ha commentato l' art. 2744 per il commentario Schlesinger al c.c., pp.206-269 del volume pertinente, ed. 1991. E' l' unico che risolve il problema brillantemente. TEMA DI DIRITTO CIVILE.3 Premessi cenni sul contratto reale, tratti il candidato del mutuo cd. di scopo, precisando se esso possa considerarsi tale, con particolare riguardo alla fattispecie di erogazione della somma mututata col sistema degli stati di avanzamento" Chi sapesse risolvere tale quesito e avesse tendenze masochiste, potrà, con lo stesso materiale, risolvere anche la traccia seguente: "Il contratto volto a regolare un rapporto giuridico fra le parti; tratti in particolare il candidato il caso del contratto normativo". Per chiarezza, ricordo a me stesso che l' erogazione per stati di avanzamento è così formulata: "Ti dò a mutuo cento per costruirti la villa ad Arcore (o a Capalbio): ti verserò dieci quando avrai scavato le fondamenta, dieci quando avrai eretto i muri maestri... e così via fino al totale e all' opera ultimata". L' argomento in questione si può preparare secondo due ricette. Prima: old fashioned. Il mutuo in generale è un contratto reale che quindi, secondo la rituale giaculatoria che parte dal diritto romano, con la obligatio re contracta, e arriva, per esempio, anche al terzo volume del Bianca, si perfeziona solo con la consegna della cosa. Il mutuo di scopo è poi un mutuo nel quale il mutuatario è vincolato a un determinato impiego della somma mutuata, che può essere indicato dalla legge, e allora parliamo di mutuo di scopo legale, o dalla volontà delle parti, e allora c'è mutuo di scopo volontario. La trattazione classica è quella di Michele Fragali (che potete leggere sul volume dello Scialoja dedicato al mutuo, pp. 69-104 dell' ed. 1964): il mutuo di scopo è un sottotipo del mutuo ordinario, nel quale la causa è modificata, ma non stravolta dalla obbligazione di scopo. Non si parla di autorizzazione, nè di onere, perchè l' impiego della somma nel senso indicato è un obbligo, non una facoltà. Come sempre, però, i pasticci cominciano se si vedono le conseguenze pratiche: se prendo a mutuo cento per ristrutturare la casa e invece li spendo in vestiti e gioielli per la mia amante, cosa accade in concreto? Fragali sul punto non è esplicitissimo: pensa a una risoluzione per inadempimento, o a un recesso, e qui l' edificio comincia a scricchiolare: sono istituti dettati per il contratto sinallagmatico, e non per il contratto reale, dove non ci sono obbilgazioni corrispettive. Che qualcosa non vada proprio lo si vede considerando il mututo erogato per stati di avanzamento: quando le parti convengono sul contenuto del contratto, il mutuatario ancora nulla si è messo in tasca, e ciò contraddice la definizione stessa di contratto reale. Cercano di venirne fuori, in un ottica "old fashioned", Zimatore, nella sua monografia del 1985, e la Rispoli Farina, nella voce del Digesto discipline privatistiche della Utet, che è del 1984: in sostanza arrivano a dire che il mutuo di scopo legale è un contratto consensuale a sè stante, tipizzato dalle leggi speciali sul credito agevolato (cosa oggi difficile da mandare giù perchè la l. bancaria autorizza tutti gli istituti a gestire tali mutui: art.47), e il mutuo di scopo volontario è un contratto atipico consensuale. Quest' ultima però è una grossa sciocchezza, come si vede esaminando la ricetta moderna, diciamo shakerata. Parlare di contratto reale come di contratto che si perfeziona con la consegna della res è infatti una sciocchezza, come ha chiarito nel 1989 un signore molto intelligente che si chiama Valerio Di Gravio, nella sua monografia "Teoria generale del contratto reale e promessa di mutuo". Se la definizione in parola fosse corretta, infatti, ci troveremmo di fronte a un risultato contraddittorio: da un lato, si dovrebbe potere concludere, accanto al mutuo reale, un mutuo, deposito, ecc. consensuale atipico,e all' incontro una vendita reale atipica, contrapposta alla vendita consensuale, con buona pace delle norme sulla forma. In realtà, il contratto reale è ben altro: è un contratto che, a norma dell' art. 1321 cc, regola un rapporto giuridico fra le parti, stabilisce cioè che la consegna di una res, che in sè e per sè è atto neutro, nel senso che non ha un preciso significato giuridico, avrà il significato di conclusione di un contratto, con dati obblighi di restituzione. La consegna della res, i tali termini, non è obbligatoria: si stabilisce solo che avrà, appunto, quel regime giuridico. Passo successivo: dal fatto che la legge disciplina, nel contratto reale, solo la fase successiva alla consegna, Di Gravio arguisce che la legge stessa vede con disfavore un obbligo di procedervi, come ad esempio un obbligo di dare a mutuo. Per ammetterlo, si richiede una autonoma giustificazione causale, conme può essere proprio l' obbligazione di scopo. Quindi un mutuo di scopo per stati di avanzamento è una promessa di dare a mutuo, la quale stabilisce che la consegna del denaro delle varie rate è obbligatoria, in ragione appunto dell' obbligazione di impiegarle in un certo modo, e che le rate, una volta consegnate, dovranno essere restituite secondo una certa disciplina. Di Gravio porta poi il discorso su un piano del tutto generale, che corrisponde al secondo tema. (ci si riferisce al contratto normativo) ...nel senso che si ipotizza una categoria generale di contratti regolativi, volti cioè a stabilire che un atto giuridicamente neutro abbia fra le parti un certo preciso significato. E' il caso della dazione in pagamento. Se Tizio deve a Caio la consegna di un elefante e gli consegna invece una tigre, la consegna della tigre, di per sè non ha alcun significato: sarà al massimo il pagamento di un indebito oggettivo. Per attribuirle significato estintivo della precedente obbligazione, occore un accordo in tal senso fra le parti. Peraltro, questo accordo non può obbligare a dare una tigre invece di un elefante, altrimenti sarebbe una novazione oggettiva: dice soltanto che, se mai io consegnerò una tigre, il che non sono obbligato a fare, con ciò avrò estinto la precedente obbligazione. E così si risolve l' apparente paradosso del contratto normativo, che trovate bene enunciato nella voce della Giuridica Treccani: ci si domanda a che valga pattuire una certa disciplina per i futuri contratti fra le parti, se le parti stesse, quando li concluderanno, potranno legittimamente discostarsi dal previo accordo; si dice allora che esso vale solo come trattativa. Non è così però se si dice che il contratto normativo ha il significato di stabilire che in futuro un dato comportamento fra le parti, comportamento che di per sè non varrebbe conclusione di un contratto, avrà invece quel significato. L' esempio che fa Di Gravio è la assicurazione in abbonamento tratta dal cod.nav: l' armatore e l' assicuratore convengono che l' armatore potrà assicurare il carico delle sue navi semplicemente compilando dei bollettini a lui precedentemente consegnati. E chiaro che, se non ci fosse l' accordo a monte, la compilazione del bollettino certo non avrebbe il significato di un contratto di assicurazione per il carico A della nave B. TEMA DI DIRITTO CIVILE.4 "Commenti il candidato la norma di cui all' art. 2644, mettendola in opportuno rapporto con il principio del consenso traslativo di cui all' art. 1376; dica poi in particolare chi, nel caso di doppia alienazione immobiliare, debba rispondere nel caso di danno provocato da un crollo dell' immobile oggetto di alienazione, che si sia verificato dopo la prima alienazione e prima della seconda, ma prima di qualsiasi trascrizione" La compresenza degli articoli in parola prospetta un apparente paradosso: vediamolo. Tizio vende a Caio il fondo Corneliano: in forza dell' art. 1376 c.c., quando Caio accetta la proposta di Tizio, beninteso nella necessaria forma scritta, Caio stesso è già proprietario del fondo. Consenso traslativo, zitti e buoni. Com' è allora che, se quel birichino di Tizio il giorno dopo vende lo stesso fondo, che non è più suo per ipotesi, a Sempronio, e Sempronio si precipita a trascrivere battendo Caio sul filo di lana (immagino spintoni pazzeschi sulle scale della conservatoria..), Sempronio stesso diventa proprietario alla facciaccia di Caio? Art. 2644, zitti e buoni. La dottrina tradizionale (Barassi, Mirabelli e consimili) sostiene in sintesi che il titolo non trascritto è efficace fra le parti, non rispetto ai terzi, ma non convince, perchè in tal modo finisce per assegnare un valore costitutivo alla trascrizione: dall' Italia, ci fa saltare in Austria, o per lo meno a Cortina d' Ampezzo e al suo sistema tavolare. Quello sì che è costitutivo, ma qui non c' entra. Oltretutto, la posizione tradizionale è errata anche nella sostanza: non è vero che il titolo non trascritto non valga verso i terzi. Se Tizio vende prima a Caio e poi a Sempronio, e nessuno di loro, perchè non hanno studiato il diritto, trascrive, non c'è dubbio che prevalga Caio, primo acquirente, anche rispetto a tutti i terzi. E allora? La soluzione migliore (si deve a Carnelutti e a Maiorca senior) è dire che la trascrizione si configura come condizione legale risolutiva del primo acquisto non ancora trascritto. La condizione, come si sa, è retroattiva: l' acquisto di Caio, il primo contratto, è cancellato erga omnes e Sempronio diventa proprietario. L' affermazione ha una serie di corollari molto interessanti: a) Sempronio diventa proprietario dalla data del suo titolo, posteriore a quella del titolo di Caio, che si considera proprietario nell' intertempo, cioè fino al secondo contratto, quello con Sempronio. Quindi, in caso di botto ex art 2053, paga lui (a Venezia se dise: Becco e bastonà!); b) l'acquisto di Caio è cancellato, quindi se Tizio recupera il bene da Sempronio ricomperandolo, esso resta nel suo patrimonio, e non si ritrasmette a Caio senza un nuovo contratto fra Tizio e lui. Il solo che ci gode è il fisco, che fa il pieno di imposta di registro.. c) l'acquisto di Caio è cancellato, e quindi se Caio agisce per un risarcimento (va bene becco, eccetera, ma non può proprio fare da materasso...) il titolo della sua domanda non è contrattuale: anche se non lo sa, agisce ex art. 2043, come subito si vedrà (naturalmente, con la fortuna che si ritrova, il suo avvocato agirà dopo cinque anni e un giorno...). Tutela del povero Caio: la trascrizione è un sistema formale a garanzia dei terzi, quindi scordarsi di attaccare la validità della stessa. E' fatta e indietro non si torna, anche se Sempronio è riuscito a superarvi, sulla famosa scala della conservatoria, rompendovi sotto i piedi una bottiglia di olio. Bisogna concentrarsi sul contratto: in un caso limite, ovvero nel caso di collusione fra Tizio e Sempronio, ne è stata ritenuta la nullità per motivo illecito comune, quindi manca la condizione risolutiva e Caio resta proprietario. Ma normalmente Sempronio fa l'angioletto: io nulla sapevo, eccetera. Allora, risarcimento del danno, e subito due scogli: a) la trascrizione tempestiva è onere di chi acquista: se Caio è scivolato sull' olio, affaracci suoi. Si risponde: certo, ma io posso trascrivere solo dopo l' atto: un certo intervallo di tempo è fisiologico, e se sono in colpa mi si ridurrà il risarcimento ex art. 1227. b) chi trascrive iure suo utitur: che colpa ne ha il povero Sempronio, che per caso è andato in conservatoria prima di Caio, e, avendo appena fatto la spesa, ha lasciato cadere a sua bottiglia di olio? Si risponde che la liceità di un atto si giudica nel contesto, come avviene, ad esempio, per gli atti in frode al creditore. Superati gli scogli, il titolo della responsabilità è extracontrattuale: Sempronio, trascrivendo, ha pregiudicato il diritto di Caio, che era sorto ex art. 1376, ma era ancora sotto condizione. A riprova, se parlassimo di responsabilità contrattuale, dovremmo dire che fra Tizio e Caio vi è, in sostanza, una graranzia evizionale, ma così non è, perchè Tizio, facendo acquistare la proprietà ex art. 1376, ha esaurito le sue obbligazioni. Quindi: paga Sempronio, se non è in buona fede, ma paga anche Tizio, che a concorso al danno. Come pagano? Qualcuno dice: in forma specifica ex art. 2058, quindi restituendo il fondo (Vettori). Ma non è così. A parte che in questo modo si finisce per eludere il sistema delle trascrizioni, si nota che l' art. 2058 parla di distruzione o danneggiamento della cosa in senso materiale, non in senso giuridico. Inoltre, in questo modo non si riesce, ove del caso, a diminuire il risarcimento ex art. 1227. Ci si accontenti dei soldini. Per tutto questo discorso, vedete il Cavalier Gazzoni, che riseva l' Idrolitina al manuale, ma tira fuori il meglio nel commento all' art. 2644 inquadrato nel commentario Schlesinger: la trascrizione, tomo primo, pp.455-586 dell' ed 1991. Aggiungo che una teoria che oggi va per la maggiore (Bianca, ma, quel che più conta la S.C.:vedi Cass.sez II 2 febbraio 2000 n°1131, da ultimo) affida la tutela di Caio alla revocatoria. Si ragiona così: l' atto da revocare è la seconda alienazione, da Tizio a Sempronio; il credito di cui Caio domanda la tutela è il credito risarcitorio che sorge con la trascrizione di Sempronio. Poichè l' atto precede il sorgere del credito, si richiede la dolosa preordinazione fra Tizio e Sempronio, desunta in via presuntiva da una serie di indici, quali la riscossione di un doppio prezzo da parte di Tizio o la percezione di vantaggi inusuali da Sempronio. Tutto bello e tutto giusto, ma si obietta, ed è il punto fondamentale: possiamo esperire la revocatoria a tutela di un credito che sorge assieme all' atto stesso di cui si chiede la revoca? E' interpretazione per lo meno assai estensiva. Ciao!