La causa del contratto a cura di Paolo Franceschetti Premessa Il tema della causa è uno dei più ispidi e insidiosi di tutti il diritto civile, affascinante e misterioso. Pervaso di "fatale malia", diceva il Bonfante; "vago e misterioso" per Ferrara; rigogliosa fonte di equivoci sosteneva il Pugliatti[1] ; una formula magica, secondo la definizione di Alpa. C'è chi, quando lo sfiora, evita di affrontare il problema limitandosi a dire che esso è insoluto e complesso [2]; e chi, dopo approfondite analisi, ha stabilito che la causa non è un concetto autonomo, e, dunque, non sarebbe neanche un requisito del contratto[3] . Prevalgono però, coloro che, all'opposto, giudicano la causa un concetto tra i pilastri fondamentali dell'ordinamento giuridico [4], in quanto è un punto di passaggio obbligato per chi voglia indagare il rapporto esistente tra l'autonomia privata e l'ordinamento giuridico.[5] Tuttavia è un concetto che occorre approfondire e capire. Anzitutto si tratta di un concetto che ricorre varie volte nel codice; in secondo luogo è considerato un nodo centrale per la comprensione di una molteplicità di istituti che vengono spesso detti "di rilievo causale", nel senso che si tratta di argomenti che, in pratica, sono strettamente collegati con la nozione di causa e che non possono essere compresi senza essersi fatti un'idea esatta di questo istituto. 2. Il problema della causa. Il problema della causa del contratto è quello del riconoscimento giuridico del negozio. E' il problema - come dice Betti - del perché esiste il negozio, della sua ragione. In ogni ordinamento giuridico per l'interprete sussiste sempre il seguente problema: a quali condizioni un certo accordo, una certa promessa, o una certa prestazione, sono valide e giuridicamente tutelate dall'ordinamento? Indagare il problema della causa, quindi, significa indagare le ragioni e i limiti dell'autonomia privata nel nostro ordinamento. Individuare quali negozi giuridici sono riconosciuti e tutelati dalla legge, a quali condizioni ed entro che limiti. In linea teorica l'ordinamento positivo può dare risposte diverse: - può stabilire, ad esempio che è riconosciuto ogni negozio giuridico, di qualsiasi tipo e con qualsiasi contenuto (nel qual caso l'autonomia privata avrebbe un'estensione vastissima); - può ammettere la giuridicità dei soli negozi tipici (come accadeva nel diritto romano); - oppure può stabilire che sono riconosciuti solo i negozi bilaterali inter vivos di carattere patrimoniale; Questo è il problema della causa [6]; ed è per questo che come argomento suscita da una parte tanto interesse, dall'altra un certo timore reverenziale. 3. La nozione di causa: una prima definizione. Anticipando quanto verrà più ampiamente esposto nei prossimi paragrafi vedremo che molte delle tesi proposte in tema di causa sono sostanzialmente identiche. Ciò vale anche per tesi che solo apparentemente sono lontane tra loro (come la tesi oggettiva, la tesi soggettiva e le recenti teoria di Gazzoni e Bianca, dette "dello scopo pratico"). Lo rilevava già Ferri, nel 1968, il quale nel suo scritto "Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico" faceva notare che le differenze tra le varie tesi sono più apparenti che reali, e talora sono solo frutto di polemiche[7] . La causa del contratto è la giustificazione di esso nei confronti dell'ordinamento giuridico; causa, quindi, = giustificazione giuridica. Al di là di questo generico significato, però (che in parte coincide con quanto afferma il resto della dottrina), non si può andare. Stabilire in quali casi ricorra una valida e lecita causa per obbligarsi è compito che deve svolgersi ricostruendo l'ordinamento giuridico nel suo complesso, specialmente alla luce dell'ordinamento costituzionale e delle direttive comunitarie. In altre parole, verificare l'esistenza e la validità della causa spetta all'interprete, e quindi al giudice. Il fulcro della valutazione causale (sia nei contratti tipici che nei contratti atipici) è la meritevolezza dell'interesse perseguito dai contraenti, giudizio che l'articolo 1322 prescrive espressamente per i solo contratti atipici, ma che è necessariamente richiesto anche per i contratti tipici. 3.1. Alle origini della fumosità del concetto di causa. A questo punto ci si può allora porre una domanda. Perchè la nozione di causa è considerata così complicata? Due sono i motivi: Il linguaggio giuridico. In primo luogo l'oscurità del linguaggio con cui sono scritti i testi giuridici [8]. Scriveva Barassi [9] che chi si volesse avventurarsi nel compito di leggere gli scritti sulla causa non ne caverebbe altro che questo: che la causa è requisito del contratto, che può contrastare con il sistema legale (e allora è illecita), che si connette in qualche modo al motivo, e che ha un ruolo costitutivo (tanto che le anomalie possono generare nullità); "e questo è tutto: vale a dire che l'interprete ne sa press'a poco come ne sapeva prima di meditare le relazioni". Pugliatti, invece, scrive che il solo risultato positivo che la dottrina ha raggiunto in tema di causa è questo: "che si usa nel comune linguaggio giuridico un termine di cui è difficile precisare il significato" [10]. A noi sembra che in realtà, come altri hanno già rilevato, troppo spesso "si maschera l'incertezza con la ridondanza, la vaghezza con la prolissità e l'inesistenza del contenuto con l'incomprensibilità del testo". Scriveva Gorla, il quale si è battuto aspramente contro questa tendenza: "l'esempio più formidabile di questa tendenza alla generalizzazione o di questo bisogno di sistemazioni ad ogni costo, spesso di carattere nominalistico e concettualistico, l'abbiamo trovato nella concezione della causa. Questa tendenza ha creato e crea enormi difficoltà e fatiche improbe nello studio della civil law, e fa di questa spesso una selva selvaggia. Il bisogno di ordine e di sistemazione si è risolto così nel disordine e nella confusione" [11]. La causa infatti, è - come dice Alpa - una formula magica. Nel senso che è un concetto che esce fuori dal cilindro ogniqualvolta un autore vuole asserire qualcosa, o dimostrare una tesi, poco chiara o illogica; tirando fuori il concetto di causa rimane la certezza che nessuno capirà quello che si dice, e pochi potranno contestarlo. Ad esempio: una ditta, avendo stipulato un contratto di rilievo con un altra, le fornisce gratuitamente un certo bene. Una parte vuole porre nel nulla questa cessione. Il lodo arbitrale stabilirà che il contratto di cessione gratuita è "senza causa", perchè manca la controprestazione [12]. Chi avrà mai il coraggio di contestare la decisione, visto che per farlo occorre prima capire cos'è la causa, e che la maggior parte dei libri di testo sono scritto in modo incomprensibile? Il momento politico in cui venne redatto il codice. Le origini della fumosità del concetto di causa devono ricercarsi anche in un secondo fattore, e cioè l'ispirazione del nostro codice. Non bisogna dimenticare, infatti, che il nostro è un codice nato in epoca fascista; e se è vero che quasi tutto ciò che vi è contenuto è ancora valido a decenni dalla sua emanazione, è anche vero che molti istituti non hanno più la valenza che avevano allora. Questo discorso ci sembra particolarmente valido se riferito alla nozione di causa. Il concetto di causa è stato voluto per introdurre un elemento che - grazie alla sua fumosità e alla sua evanescenza - potesse servire di controllo all'autonomia privata; lo si dice espressamente nella Relazione al re, ove si può leggere che "nonostante le critiche a cui il requisito della causa ha dato luogo si è stimato necessario conservarlo e anzi conferirgli la massima efficienza..." ... "soprattutto perché un codice fascista, ispirato alle esigenze della solidarietà, non può ignorarne la nozione senza trascurare quello che deve essere il contenuto socialmente utile del contratto". Queste parole mettono in luce in modo evidente il risultato che voleva veramente raggiungere il legislatore di allora: introdurre un concetto - volutamente vago e fumoso - che potesse servire per controllare l'attività dei privati, indirizzandola a fini approvati dal regime, senza rinnegare esplicitamente il principio, ormai consolidato, dell'autonomia privata. 4. Teoria della funzione o teoria oggettiva. Definizione. La causa è la funzione economico sociale del contratto. Funzione che si risolve nella sintesi dei suoi effetti essenziali. Ad esempio la causa della vendita è lo scambio di cosa contro prezzo; lo scambio è la sua funzione economica e sociale, ed è, altresì il suo effetto essenziale. Ogni contratto tipico ha una causa tipica giudicata meritevole di tutela dal legislatore. Il contratto atipico, invece, necessita di un indagine sulla meritevolezza dell'interesse. Ogni contratto tipico ha dunque una sua causa, mentre per i contratti atipici è necessaria un'indagine caso per caso. Quando il contratto è tipico, comunque, è necessario che gli scopi che le parti si prefiggano siano coincidenti con quelli del legislatore, altrimenti il negozio potrebbe essere illecito, o avere una causa diversa da quella tipica. Inoltre lo scopo, anche se coincidente con lo scopo tipico, deve comunque essere lecito. In altre parole, la causa, ancorché astrattamente determinata dalla legge e lecita, potrebbe essere illecita in concreto. Ad esempio se Tizio vende con patto di riscatto una cosa a Caio, ma la sua reale intenzione non è quella di scambiare l'oggetto con un prezzo, bensì garantire il prestito che gli ha fatto Caio, il negozio potrebbe essere illecito perchè in frode alla legge. Critiche. Le critiche rivolte alla teoria della funzione sono molte. Ecco le principali. - Sarebbe rigidamente oggettiva, trascurando lo scopo delle parti. - Se la causa si risolve nel concetto di funzione, allora, coincide con il concetto di tipo. - Se la causa dei contratti tipici è la funzione astratta del negozio, e coincide col tipo, allora sarebbe impossibile configurare una causa illecita. E' impossiible, infatti, pensare ad un tipo illecito, o ad una funzione astratta illecita. Ad esempio Sacco dice che se io compro droga il contratto avrebbe una causa lecita (essendola sua funzione quella di qualsiasi altra vendita). E quindi siamo nel regno dell'assurdo. - Sarebbe impossibile configurare negozi astratti o mancanti di causa. Se la causa è la funzione, sarà impossibile configurare negozi privi di funzione. - La causa, intesa come funzione, è un requisito esterno al contratto. Questa è forse l'unica critica pertinente. Se è vero che la causa è la funzione del contratto, infatti, e coincide con la meritevolezza dell'interesse, allora la causa è un giudizio dell'ordinamento. Ma un giudizio non può essere un elemento del contratto, bensì qualcosa che sta fuori. E' un qualcosa di immateriale, che proviene dal giudice, o comunque dalla legge, e quindi non è interno al contratto. Controcritica. Nessuna delle critiche proposte, salvo l'ultima, è pertinente. La teoria della funzione, infatti: - non è rigidamente oggettiva, perchè lo scopo delle parti è importante ai fini sia della liceità dell'operazione, sia della qualificazione del contratto. - Non fa coincidere i concetti di causa e tipo. Si tratta di concetti differenti che nessun autore aderente alla teoria oggettiva si sogna o si è mai sognato di confondere. - Né è vero che per la teoria della funzione la causa non può mai essere illecita. Lo abbiamo detto all'inizio: il contratto tipico può essere illecito quando le parti lo hanno stipulato per uno scopo pratico diverso ed illecito rispetto a quello tipico avuto di mora dalla legge. - Quanto al fatto che non potrebbe mai ipotizzarsi un negozio privo di causa, nei contratti tipici ciò è vero, ma non ci pare sia un ostacolo insuperabile o ci siano limiti concettuali ad ipotizzare una cosa simile; nei contratti atipici la causa potrà mancare quando esso non è meritevole di tutela. 5. Teoria soggettiva. Definizione. La causa è lo scopo delle parti, ma non qualsiasi scopo, bensì solo lo scopo ultimo, quello oggettivato nel negozio. Per la vendita, ad esempio, è lo scambio di cosa contro prezzo. Nella donazione la causa è ravvisata nell'animus donandi. Critiche. Anche la teoria soggettiva è stata sottoposta ad una serie di critiche. - Anzitutto la critica più comune è quella secondo cui la teoria soggettiva confonderebbe causa e motivi. I motivi, invece, sono irrilevanti, come dice espressamente il codice. ravvisando la causa nello scopo delle parti, quindi, si eleva il motivo a causa del contratto. - parlare di scopo comune è una finzione; ogni contraente ha infatti un suo scopo preciso, che non può mai essere coincidente con quello dell'altro, e, anzi, spesso è opposto. - se la causa della donazione è nell'animus donandi non si capisce perchè tale animus non valga a configurare come donazione anche il comodato, il mutuo e il deposito gratuiti. - lo scopo pratico tipico non è nient'altro che la teoria della funzione, riproposta in termini diversi. Controcritiche. Anche le critiche mosse alla teoria soggettiva sono tutte fuori luogo. Infatti: - Non confonde causa e motivi; lo scopo che viene chiamato causa, infatti è solo quello ultimo, e non tutti gli scopi che muovono i contraenti. - Nessun problema ad ammettere che la causa della donazione sia costituita dall'animus donandi. Il comodato gratuito, il deposito, il muto gratuito, differiscono dalla donazione per essere stati tipizzati dal legislatore; lo scopo ultimo di questi contratti, cioè, è stato già tipizzato dal legislatore. Ogni contratto gratuito che rientri negli schemi ora detti, quindi sarà per forza di cosa donazione. - L'unica critica veramente fondata è quella secondo cui lo scopo delle parti tipizzato, o la funzione, sono concetti coincidenti. Se vogliamo questa non è neanche una critica, ma un'osservazione, e comunque inidonea a smontare l'impianto concettuale della teoria. 5. Teoria della funzione economico individuale e dello scopo pratico. La causa è nello scopo pratico ovvero nella funzione economico-individuale del contratto. Gli autori che sostengono questa tesi ritengono che essa sia idonea a superare gli inconvenienti sia della teoria soggettiva (che fa coincidere causa e motivi) sia della teoria oggettiva (che trascura lo scopo delle parti). Ogni negozio, infatti, ha, si, una funzione, ma bisogna poi tener conto anche degli scopi pratici in vista del quale l'operazione è conclusa. Questa teoria, partendo da una errata comprensione della teoria della funzione e della teoria soggettiva, giunge agli stessi risultati sia teorici che pratici cui già erano giunti gli autori precedenti, senza nulla aggiungere e nulla togliere a quanto, negli anni 50, sostenevano Betti, Pugliatti, e gli altri sostenitori della teoria della funzione. Invece teoria della funzione, soggettiva, dello scopo pratico e della funzione economico-individuale, sono identiche. E' solo il linguaggio con cui esse sono espresse che rende impossibile capirlo immediatamente. 6. Teoria pluralistica (Sacco, Gorla) Diversa, invece, è la tesi di Sacco, che riprende l'analisi causale già fatta da Gorla, studioso eccellente, il quale, prima di ogni altro, aveva criticato aspramente la tendenza alla concettualizzazione dei giuristi italiani, i quali venivano accusati, con le loro astruse concettualizzazioni, di aver fatto del nostro diritto civile "una selva selvaggia". E in particolare questa tendenza si vede nelle analisi della causa, tutte incomprensibili. Della causa non può darsi una definizione unitaria. Se è vero che essa è il perchè del contratto, la sua ragione, o giustificazione giuridica, occorre allora un'indagine caso per caso. Dunque: Quando ci sono due prestazioni la causa c'è sempre, perchè una delle due prestazioni è causa dell'altra. Il problema, invece, nasce quando c'è una prestazione isolata. Qui allora: - o l'atto riveste la forma della donazione, che è praticamente un modo per recuperare la validità di un atto che altrimenti sarebbe senza causa; - o c'è una causa di garanzia; - o una causa solutionis; - o c'è la consegna, nei contratti reali; - o c'è un vantaggio del promittente. 7. La meritevolezza dell'interesse 7.1. La meritevolezza dell'interesse come limite positivo all'autonomia contrattuale. Tesi. Il contratto deve essere funzionalizzato all'interesse sociale, cioè deve perseguire un interesse socialmente utile. Questa teoria vede nella meritevolezza dell'interesse un limite positivo, nel senso che serve di stimolo ai contraenti affinché stipulino contratto utili per la società, vietando i contratti stipulati per capriccio o futili. Esempi di contratti non meritevoli sono: il patto con cui ci si impegna a non esercitare una certa attività economica o ad esercitarla in modo improduttivo, solo per capriccio della controparte (Relazione al Re); il patto con cui ci si impegna ad accudire il canarino favorito (Gorla). Critica. L'idea che il contratto debba perseguire interessi socialmente utili non ha ingresso nel nostro ordinamento. Questa era un'idea che risale al Betti, e, chiaramente, al legislatore fascista. Ma attualmente non può essere accolta. In primo luogo se essa fosse vera allora sarebbero nulli tutti i contratti con cui taluno acquista un videogioco, le sigarette, ecc., acquisti che, per essere futili, dovrebbero essere immeritevoli di tutela e quindi nulli. In secondo luogo la teoria va palesemente contro la realtà; perchè se io mi impegno ad accudire il canarino dell'amico in cambio di 100.000 lire, costui non può poi rifiutarsi di pagare adducendo la nullità dell'accordo, né può ripetere la sua prestazione. Tuttavia per rinnegare questa teoria non c'è bisogno, come fa qualcuno, di sostenere l'abrogazione o l'inutilità dell'articolo 1322, perchè, essendo una clausola generale, è sufficiente interpretare la norma in modo più conforme ai tempi. 7.2. La meritevolezza dell'interesse come limite negativo. Tesi. Secondo questa teoria la meritevolezza dell'interesse non è un limite positivo, ma negativo. Nel senso che i contraenti sono liberi di concludere qualsiasi contratto, a patto che non contrasti con le norme dell'ordinamento. Due sono i filoni dottrinali riconducibili a questo orientamento. . Secondo un primo orientamento (Bianca, Lener) i limiti sono desumibili dal complesso dell'intero ordinamento giuridico. Si dovrà quindi valutare un contratto alla luce di tutto l'ordinamento, dei principi di ordine pubblico e del buon costume e delle norme costituzionali. - Secondo un altro orientamento i limiti posti ai contraenti sono solo quelli della liceità; il contratto, cioè, non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Critica. Inteso in tal senso il giudizio di meritevolezza previsto dall'articolo 1322 è inutile, perchè risulta essere un mero doppione dell'articolo 1343. 7.3. La tesi dell'inutilità del giudizio di meritevolezza. Secondo Gazzoni il giudizio di meritevolezza è un giudizio inutile. Nessun giudice ha mai sancito la nullità di un contratto per immeritevolezza di tutela; dare al giudice il potere di effettuare un giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti coarta la libertà individuale piegandola ad interessi pubblici. Delle due una: - o il contratto è socialmente inutile, ma lecito, e allora nessun giudice lo porrà mai nel nulla; - o il contratto è dannoso, ma allora sarà nullo non perchè immeritevole di tutela, bensì perchè illecito ex articolo 1343. Quindi, conclude l'autore con un'affermazione assolutamente incomprensibile, e cioé che il giudizio di meritevolezza nulla ha a che fare con la causa, ma opera a livello di tipo. 8. Conclusioni sulla causa e sulla meritevolezza dell'interesse. A questo punto abbiamo raggiunto le seguenti conclusioni: - le varie teorie sulla causa giungono tutte agli stessi risultati. - coloro che sostengono che la meritevolezza dell'interesse sia un problema diverso dalla causa del contratto cercano di dimostrare l'indimostrabile, giungendo a conclusioni contraddittorie e per niente chiare. - Il fulcro della valutazione causale - sia per il contratto tipico che per quello atipico - sta nella meritevolezza dell'interesse; - tale valutazione deve essere effettuata dal giudice, alla luce delle norme e dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico; in primo luogo le norme imperative, i principi di ordine pubblico e buon costume, i principi costituzionali e le direttive della comunità europea. Se la teoria della funzione è frutto - coe dice Gazzoni nel suo manuale - di una angosciosa e ossessiva esigenza di ordine, la tesi di coloro che negano rilevanza al giudizio di meritevolezza nasce da un'esigenza opposta, altrettanto angosciosa e ossessiva: evitare di affermare chiaramente, a costo di negare l'evidenza, che il compito di stabilire se un contratto abbia una causa, e se tale causa sia lecita, spetta al giudice con una valutazione effettuata alla luce di tutte le norme dell'ordinamento. C'è da domandarsi se valeva la pena di fare tanta fatica per nulla.   NOTE: 1. Pugliatti, Scritti giuridici, 105. 2. Ad es. così fa Macario (Enciclopedia Giuridica Treccani, voce: Vendita) nel momento in cui sfiora per un momento il concetto di causa delle vendita. 3. Scrive Osilia, Considerazioni..., 365 e 366, che la causa è un concetto non definibile, e soprattutto inutile, perché non serve a risolvere alcun problema che non possa essere risolto in altro modo. 4. In tal senso: Giorgianni, Causa, 548. Di recente la causa è stata giudicata uno dei fondamenti del diritto da uno studioso che, non a caso, ha intitolato il suo libro "Sui fondamenti del diritto" (De Nardo) mentre Alpa, nel suo saggio sull'uso giurisprudenziale della causa del contratto, cita un autore spagnolo secondo cui la causa sarebbe "la giustificazione dello stesso fenomeno del diritto" (v. Alpa, L'uso giurisprudenziale della causa..., cit., pag. 1). 5. E' questa l'opinione più comunemente accettata in dottrina (v. Briganti, Causa del contratto, cit., 3). Eppure non è mancato chi ha contestato anche questa premessa, sostenendo che il concetto di causa serve ad altri scopi e non ha attinenza col problema del rapporto tra autonomia privata e ordinamento giuridico; in questo senso è la posizione di Giorgianni. Per l'autore la causa costituisce, si, "uno dei pilastri dell'ordinamento giuridico privato" (pag. 548), ma è concetto estraneo quasi totalmente al problema del rapporto tra autonomia privata e ordinamento (v. pag. 564 e 573). 6. Non pare dubbio che questo sia il problema di fondo della causa; tali premesse, però, nei testi attuali si trovano diluite in un mare di parole di difficile comprensione, si che il lettore, avvicinandosi per la prima volta al problema della causa, spesso non riesce neanche a capire questo fondamentale punto di partenza. V. Gorla, In tema di causa e tipo..., cit., pag. 1497 e ss.; Gorla, La causa nel pensiero dei giuristi di common law, pag. 347-348; Redenti, La causa del contratto..., cit., pag. 899 e ss.; Alpa, L'uso giurisprudenziale della causa del contratto, pag. 16. 7. Ferri, Causa e tipo..., 74. 8. Oscurità che hanno fatto sì che Sacco dedichi un intero paragrafo proprio al linguaggio della dottrina attuale, giudicato fumoso e ambiguo, fatto apposta per "permettere le sequenze più ardite quando fungano da medio logico del discorso". Sempre Sacco, ha scritto che quando si è introdotta la nozione di causa oggettiva "per ogni nuova ondata di inchiostro versata su di essa la nozione è diventata sempre più oscura e sfuggente, mentre le argomentazioni che la riguardano sono espresse in un gergo ogni volta più ermetico"; ed "è assai delicato muovere critiche a trattazioni di cui, per la loro stessa scostante difficoltà, può capire di non afferrare completamente la profondità (Il contratto, pag. 577). Ma è ciò che pensano - più o meno implicitamente quasi tutti gli studiosi italiani, compreso il Ferri, il quale denuncia "la sibillinità di certe formule, così eccessivamente disponibili agli usi più svariati" (Causa e tipo..., 69). In particolare, sul linguaggio, veramente diventato illeggibile, di alcuni giuristi, v. il capitolo intitolato il linguaggio della dottrina in Sacco-De Nova, Il contratto, pag. 21-22. 9. Teoria generale delle obbligazioni, pag. 53, cit. in Sicchiero, cit., pag. 170. 10. Pugliatti, Scritti..., 76. 11. Gorla, Il contratto, I, pag. 326. 12. Lodo 20.3.1977, in: Ferrigno, L'uso giurisprudenziale della causa del contratto, in: Contratto e impresa, 1985, 122 e ss.