Premessa

Gli studi sull’amministrazione come funzione hanno consentito di porre al centro dell’attenzione dei giuristi non più soltanto il risultato dell’esercizio del potere, cioè l’atto amministrativo, ma il potere stesso nel suo aspetto dinamico.¹ Dalla considerazione, poi, che attraverso il vizio dell’eccesso di potere, quale vizio della funzione, sindacabile dal giudice amministrativo, si è pervenuti ad estendere il controllo giudiziale oltre lo schermo dell’atto finale verso l’attività amministrativa colta nel suo momento dinamico, attuato attraverso il procedimento e il ruolo che in esso svolge il privato, si perviene alla conclusione che la funzione amministrativa si sviluppa come funzione condivisa e l’esito di essa non è più necessariamente il sacrificio della posizione individuale di fronte all’autorità.²

Sorge, così, la necessità di assicurare la piena pubblicità dell’attività amministrativa, come espressione diretta, nel procedimento, del principio democratico.³

In proposito, il d. lgs. n. 39 del 1993 ha offerto un decisivo contributo all’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità (oltre che di trasparenza) dell’azione amministrativa.

Infatti, l’art. 1 prevede che attraverso l’informatizzazione si possono raggiungere le seguenti finalità:

1. miglioramento dei servizi;

2. trasparenza dell’azione amministrativa;

3. potenziamento dei supporti conoscitivi per le decisioni pubbliche;

4. contenimento dei costi dell’azione amministrativa.

L’art. 3 del d. lgs. 39/93 precisa, inoltre, che “gli atti amministrativi adottati da tutte le pubbliche amministrazioni sono di norma predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati”. Tale norma stabilisce, in via definitiva, la validità di un documento che risiede nella memoria dell’elaboratore e non viene redatto in forma scritta.

La disponibilità dei computers rende concretamente attuabile l’apertura al pubblico dell’ enorme patrimonio informativo della pubblica amministrazione e l’adozione di tecniche di raccolta, trattamento e comunicazione delle informazioni idonee a consentire, insieme, l’efficienza e la trasparenza dell’attività amministrativa.

Una questione fondamentale che la dottrina si è posta riguarda l’ambito dell’attività amministrativa concretamente automatizzabile. Ciò impone, preliminarmente, l’analisi del procedimento di formazione dell’atto amministrativo informatico.⁴

Esso si scompone in due fasi: la prima, attiene all’adozione dell’atto-programma (o atto-software) e la seconda, volta all’emanazione dell’atto amministrativo informatico (o atto automatico).

Il profilo giuridico.

Se in una procedura amministrativa o nell’emanazione di un provvedimento interviene un elaboratore elettronico, non solo in veste di fornitore di dati ma come esecutore di operazioni logiche, è ovvio che l’attenzione del giurista dovrà essere indirizzata ad esaminare la fase della programmazione della macchina. E’ infatti il programma, in linguaggio tecnico il software, che contiene le istruzioni o le regole applicando le quali si perviene ad ottenere una informazione o una proposizione nuova o diversa rispetto ai dati in entrata.

La stesura di queste istruzioni richiede la scomposizione del problema in una successione di sottoproblemi elementari, ciascuno dei quali possa essere risolto in base ad una regola nota. In altri termini, se si vuole rendere accessibile all’elaboratore un problema, bisogna che questo sia traducibile in un algoritmo, cioè in un numero finito di passaggi che, partendo dai dati a disposizione, conduce alla soluzione del problema.

In questo modo il computer contiene, attraverso l’individuazione degli algoritmi che determinano in concreto le future operazioni del computer, la completa valutazione e predeterminazione di tutti gli elementi che, al verificarsi di determinate condizioni obiettivamente rilevabili, condizioneranno il contenuto e l’oggetto dei futuri atti.

La volontà contenuta nell’atto di programmazione può, quindi, considerarsi alla stregua di una volontà condizionata al verificarsi di determinati eventi oggettivamente predeterminati.

Nulla di indeterminato viene lasciato dal programmatore e, pertanto, la volontà, anche se condizionata da numerose variabili, contiene in nuce tutti gli elementi necessari alla emanazione dell’atto finale.

La volontà c’è, quindi, sin dal momento della programmazione e riguarda tutti gli elementi dell’atto o degli atti che mediante il computer sono stati programmati. Ora, se la volontà esiste sin dal momento in cui si programma il computer, la dichiarazione, ossia l’esternazione di questa volontà, non ha luogo se non quando, per il verificarsi di tutte le condizioni previste dal programma, il computer provvede ad eseguire l’operazione programmata.

Solo in quel momento la volontà esce dalla sfera interna del soggetto per cui conto è stata effettuata la programmazione del computer ed acquisita efficacia esterna.⁵

Nella fase di programmazione, dunque, si procede ad un vero e proprio imprinting che consente alla macchina di elaborare, sulla base dei dati immessi secondo puntuali istruzioni, una certa soluzione provvedimentale. Si tratta, in altri termini, di una vera e propria programmazione sequenziale per cui, a certi antecedenti predefiniti si ricollegano inviarabilmente certi prodotti amministrativi. L’atto-programma, quale risultato dell’elaborazione di modelli provvedimentali generali, non contiene, tuttavia, quei dati specifici attinenti alla fattispecie concreta da regolare, che vengono puntualizzati solo in una fase successiva, in cui sono inserite nell’elaboratore le istruzioni necessarie per confezionare l’atto informatico vero e proprio.⁶

Volontà e dichiarazione risalgono quindi a momenti necessariamente diversi.

Tra le conseguenze dell’uso del computer per amministrare si è indicata quella dell’anticipazione del momento discrezionale, nell’esercizio del potere pubblico, dalla fase di emissione del provvedimento a quella di determinazione dei presupposti in presenza del quale emetterlo.⁷

Ma se il potere è esercitato con la predisposizione del programma e l’atto finale è da esso determinato nei presupposti e nel contenuto, si perviene ad ammettere la natura provvedimentale del programma stesso.

La dottrina ha, però, negato che il software possa essere configurato come atto amministrativo, in quanto nel programma non si riscontra il requisito (proprio dell’atto amministrativo) dell’oggetto determinato o determinabile, dal momento che il programma prevede delle regole che definiscono in via generale ed astratta lo svolgimento del processo di elaborazione dei dati. Da qui la proposta di considerare il programma con cui si elabora l’adozione di provvedimenti amministrativi quale atto interno a contenuto generale, in relazione appunto alla pretesa mancanza di effetti giuridici verso l’esterno in maniera diretta ed immediata.⁸

Peraltro, questa stessa dottrina individua il fondamento del potere di adottare le istruzioni che governano l’elaborazione “nel fatto che ciò che l’autorità può definire di volta in volta in riferimento ai singoli casi, può definirlo anche in via generale e preventiva attraverso prescrizioni generali ed astratte”, le quali però, sempre secondo questa impostazione, non avrebbero alcuna forza giuridica superiore ai successivi singoli atti.

In definitiva, tale dottrina ritiene che esso sia un atto a rilevanza esterna, anche se richiedente la mediazione di un altro atto per produrre effetti giuridici nella sfera dei terzi, inquadrandolo fra gli atti di indirizzo delle decisioni amministrative e, quindi, come atto amministrativo generale a contenuto non normativo, da adottare, comunque, nel rispetto dei principi generali che informano l’azione amministrativa.

Dall’analisi della natura e delle caratteristiche dell’atto-programma emerge chiaramente che l’attività giuridica che può essere informatizzata deve essere riconducibile ad un algoritmo, vale a dire un insieme ordinato, univoco e costante di istruzioni, l’esecuzione delle quali conduce ad una soluzione certa e predeterminabile.

In termini tecnici tale compatibilità fra l’attività giuridica e quella informatica è definita normalizzazione, ossia si esplicita attraverso la possibilità di traduzione di un testo giuridico costituito da concetti indeterminati, quali pubblica utilità e urgenza, di per sé non traducibili, in informazioni a carattere oggettivo.

Preclusa, invece, è la possibilità di adottare mediante computer atti di organi collegiali, perché l’esercizio di podestà affidato ad un collegio non è predeterminabile, come, invece, richiederebbe la programmazione di un computer.

Attività amministrativa vincolata.

Quando l’atto che l’amministrazione deve compiere è vincolato non vi sono ostacoli a che l’emanazione dell’atto stesso sia resa automatica con l’ausilio dell’elaboratore elettronico. La necessità della vincolatività viene fatta risalire alle caratteristiche della programmazione del calcolatore, la quale, come si è detto, procede per passaggi logici predeterminati, tali per cui nelle circostanze date la determinazione da assumere sia univoca.

L’attività amministrativa vincolata si esaurisce nella semplice traduzione dei termini astratti del disposto di legge che regola la fattispecie. Allo stesso tempo, però, essa viene a precisare che ciò avviene solo quando la norma determini in tutto e per tutto il comportamento dell’autorità, ossia definisca i seguenti momenti logici: quando si debba emanare l’atto, che cosa esso debba contenere e come esso debba essere formato. Questa ipotesi è del tutto eccezionale e si attua per atti amministrativi di tenue entità.

L’informatizzazione potrebbe ipotizzarsi, al più, per quegli atti cd. a basso tasso di discrezionalità, in quanto sarebbe verosimile prevedere una limitata serie di passaggi tra la rosa ristretta e predefinita di antecedenti e tutte le soluzioni alternative possibili ad essi ricollegabili. Si pensi agli atti a discrezionalità cd. negativa, per i quali opererebbe il metodo definito condizionale, secondo cui, con una valutazione già a monte delle soluzioni alternative che possono scaturire in termini condizionali, è possibile ipotizzare che la ricorrenza di certi presupposti positivi valga ad escludere o a prevalere su quelli negativi, rendendo così praticabile una soluzione finale certa.

Anche per gli atti a discrezionalità tecnica si è posto il problema del ricorso all’informatizzazione.

Ma, considerato che lo stesso concetto di discrezionalità tecnica è frutto di un equivoco, in quanto si risolve pur sempre in un giudizio tecnico e non in una manifestazione di volontà frutto di una scelta comparativa di interessi, la soluzione non si presenta dissimile da quella prospettata in tema di accertamenti tecnici. La possibilità di informatizzazione degli atti richiedenti accertamenti tecnici, appare plausibile, in quanto si tratta, in ogni caso, di atti vincolati in cui è possibile predeterminare l’esito dell’accertamento tecnico sulla base di parametri fissi da cui dipende l’adozione del provvedimento in modo vincolato. Anche per la discrezionalità tecnica, dunque, valgono le stesse regole, benché la rosa delle soluzioni tecniche prospettabili sia più di una, in quanto, in ogni caso, la possibilità della loro predefinizione consente di utilizzare il procedimento condizionale che si risolve nell’adozione di quel provvedimento che, fra quelle ipotizzabili, corrisponde alla soluzione tecnica più adeguata al caso concreto.⁹

Attività amministrativa discrezionale.

Secondo l’opinione oggi prevalente non solo nella dottrina italiana, quando la norma attribuisce alla pubblica amministrazione un potere discrezionale in ordine al provvedimento da emanare non è possibile l’impiego del calcolatore e, quindi, l’automazione dell’attività.

Gli argomenti utilizzati a sostegno di questa tesi sono speculari a quelli a proposito dell’attività vincolata.

Quando la norma è precisa è possibile ricavarne direttamente le istruzioni che vengono a formare il programma del calcolatore, il quale è posto così nella condizione di provvedere automaticamente solo sulla base delle informazioni sulla consistenza delle singole situazioni di fatto. Al contrario, se il legislatore attribuisce all’amministrazione il potere di valutare essa stessa il contenuto del provvedimento da adottare o gli altri elementi di esso, si ritiene non possibile la sostituzione dell’autorità con il calcolatore.

Al riguardo, si rileva che le forme di esercizio del potere discrezionale sono, comunque, molteplici, ed alcune di esse presuppongono proprio l’esercizio anticipato e la considerazione di classi di vicende omogenee.

L’indagine sul problema dell’automazione dell’attività discrezionale deve rivolgersi verso la verifica della possibilità di un esercizio particolare della discrezionalità che consista proprio nell’affrontare in un’unica decisione tutte le fattispecie ipotizzabili allo stato, riportandole ad un numero finito di soluzioni dal contenuto predeterminato.

In questo modo vi sarebbe coincidenza tra esercizio del potere discrezionale ed impostazione del programma per il calcolatore, nel quale non sarebbero che riscritti, in linguaggio comprensibile dalla macchina, i contenuti della decisione discrezionale.

A titolo di esempio, in tema di aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, la giurisprudenza ha affermato che il sistema della trattativa privata, che copre l’area residuale oltre quella dell’asta pubblica e della licitazione privata, chiaramente delimitate sotto il profilo procedurale, consente la massima libertà delle forme e attribuisce un’ampia potestà discrezionale all’amministrazione, la quale, peraltro, ben può autolimitarsi, ponendo condizioni procedurali che essa è tenuta a rispettare e la cui osservanza può essere fatta valere in sede di sindacato di legittimità.¹⁰

Ammessa in generale la possibilità di vari modi di autolimitazione, si può affermare che, nel caso in cui l’amministrazione si sia autolimitata sull’an e non sul quomodo dell’esercizio di un proprio potere, essa è tenuta ad emettere un provvedimento esplicito, anche se di contenuto negativo, sì da consentire all’interessato di avere cognizione delle ragioni poste a fondamento dello stesso.

La legittimità dell’autolimitazione a mezzo di criteri predeterminati ha trovato una espressa affermazione normativa con l’emanazione della legge 7 agosto 1990 n. 241, la quale all’art. 12 stabilisce che “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni precedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”. “L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.

Sembra, quindi, del tutto acquisito al nostro ordinamento che l’autolimitazione della discrezionalità, a mezzo di provvedimenti generali che anticipano parzialmente le scelte predeterminandole in linea di massima, non è solo legittima ma, per talune ipotesi, addirittura doverosa.

Il riordino dell’assetto organizzativo e operativo degli apparati pubblici inaugurato dalla riforma del ’93 ha profondamente modificato la stessa struttura del procedimento, prefigurando la formazione del prodotto amministrativo finale mediante un meccanismo a cascata, che infittisce i vincoli alle scelte discrezionali finali a partire dalle stesse direttive degli organi di vertice politico, per discendere ai piani e progetti attuativi di esse da parte degli organi di vertice amministrativo, per poi inverarsi nei provvedimenti puntuali dei responsabili delle unità organizzative, orientati nella ponderazione comparativa di interessi anche dai criteri e dalle regole efficientistico-produttivistiche elaborati dai sistemi informativo-statistici in dotazione alle singole amministrazioni. Si tratta di strumenti di autovincolo che devono essere resi ostensibili ai destinatari in virtù dell’art. 12 della legge 241/90 e che possono essere disattesi solo se il quadro complessivo delle circostanze di fatto o degli interessi in gioco (sia pubblici che privati o collettivi) assuma una dimensione ed una valenza tali da giustificarne un plausibile e motivato discostamento. Ne consegue che anche in tale rinnovato contesto, ove direttive, criteri e regole siano volti a soddisfare a più alti livelli gli interessi degli utenti individuali, l’affidamento in essi ingenerato dai vincoli posti a loro tutela, imporrà una motivazione che sia in grado di esplicitare in termini di più incisiva adeguatezza le ragioni del discostamento da essi.¹¹

In sede procedimentale, l’oggetto del procedimento risulta in tali casi già definito a livello operativo per effetto di un iter di progressiva elaborazione a cascata che si proietta, per gradi successivi, dal momento politico-programmatico a quello pianificatorio-amministrativo, per poi inverarsi e concretizzarsi a livello attuativo in siffatto contesto finale. Ne consegue che il responsabile del procedimento dispone già di un quadro definito dell’obiettivo da realizzare e degli indirizzi e dei criteri da osservare per darvi attuazione. Inoltre, poiché programmi, direttive, piani e criteri risultano elaborati alla stregua di parametri, standard e livelli indicatori di efficienza, efficacia ed economicità, frutto di valutazioni comparative di costi, rendimenti, prodotti e risultati attinti dal sistema informativo-statistico di cui dispone ogni amministrazione, non vi è dubblio che anche il quadro dei fatti da accertare risulta in buona misura già definito da essi, che fungono altresì da criteri guida per il loro riscontro e la loro valutazione. Anzi, a rigore, l’oggetto del procedimento così individuato va comunicato alle parti necessarie con l’avviso di inizio dello stesso.

Il compito riservato nella fase istruttoria al responsabile del procedimento è, pertanto, quello di accertare, attraverso l’acquisizione, la verifica e la valutazione dei fatti e degli interessi, se il quadro tracciato dai parametri, dagli standard e dai livelli indicatori di efficienza, efficacia ed economicità elaborati in relazione allo specifico obiettivo-funzione, sulla base dell’analisi comparativa di costi, rendimenti, prodotti e risultati attinti dai sistemi informativo-statitici, trovi adeguato ed esaustivo riscontro nelle circostanze del caso concreto o richieda l’acquisizione, la verifica e la valutazione di nuovi fatti o di nuovi interessi, in modo da consentire al decidente di stabilire se sia opportuno conformarvisi ovvero discostarsene, giiustificando l’eventuale discostamento alla luce delle nuove e incompatibili esigenze specifiche emerse dall’istruttoria.

Il nuovo modulo operativo consente di armonizzare il principio della massima acquisizione dei fatti e degli interessi con quello del divieto di aggravamento dell’istruttoria.

In definitiva, tale procedimento tende ad assicurare che l’attività di verifica degli interessi e dei fatti costituenti il presupposto del provvedimento sia messa a confronto con il quadro statistico-valutativo di dati elaborati dal sistema informativo della stessa amministrazione per saggiarne l’adeguatezza ed idoneità al caso concreto, e, nell’ipotesi contraria, per acquisire nuove circostanze e nuovi dati al fine di modificarne la portata ed adattarli alla diversa realtà fattuale.

Inoltre, il nuovo modello istruttorio consente di assecondare l’ineluttabile marcia verso la semplificazione procedimentale per il perseguimento di obiettivi efficientistico-produttivistici, pur garantendo la completezza e l’adeguatezza della raccolta dei dati probatori, sempre necessari per assicurare una decisione ponderata ed imparziale, offrendo, nel contempo, il supporto del riscontro di dati informativo-statistici che la proietta sempre più verso modelli provvedimenti informatici.

Da quanto sopra esposto, si evince che la semplificazione del metodo di acquisizione e di verificazione dei fatti e degli interessi viene assicurata, nel modello istruttorio inaugurato dalla riforma del ’93, attraverso un’attività di iniziativa e di indagine essenzialmente circoscritta nel “thema decidendum”, che è già individuato dai programmi, dai piani e dalle direttive fissativi dagli obiettivi-funzione da realizzare e nel “thema probandum”, che orienta l’accertamento verso un riscontro di effettiva rispondenza alla concreta situazione fattuale dei dati statistico-informativi elaborati nella specifica materia dai sistemi informatici sulla base dell’analisi comparativa di costi, rendimenti, prodotti e risultati.

Nella ipotesi sopra descritta, ciò che si produce non è altro che un fenomeno di prevalutazione, nell’ambito di uno stesso procedimento, di una serie di situazioni di fatto già allo stato valutabile ai fini della futura emanazione di singoli atti amministrativi.

Si attua quindi, da un lato, una operazione di classificazione delle situazioni di fatto già ipotizzabili come significative ai fini dell’emanazione di provvedimenti individuali e, dall’altro, si predeterminano per essi con un unico provvedimento i vari contenuti.

La differenza rispetto al modello di provvedimento amministrativo precedente alla riforma del 1993 si riscontra sia sul piano temporale - la discrezionalità è esercitata in una fase anteriore e distinta - sia sul piano strutturale: un atto di esercizio della discrezionalità comune a più provvedimenti successivi.

L’atto-software, pertanto, non elimina la discrezionalità in assoluto, cioè in relazione a tutti i singoli provvedimenti, ma solo in relazione ai casi già considerati, in quanto già allo stato ipotizzabili compiutamente ed a quelli identici.¹²

In sede di emanazione del singolo provvedimento l’uso del calcolatore e, quindi, l’emanazione dell’atto automatico sono, così, subordinati alla equivalenza del caso specifico venuto in essere a quelli già considerati in sede di programmazione e quindi di emanazione dell’atto-software. In caso di valutazione negativa, cioè di obiettiva originalità del caso nuovo, l’amministrazione non incontrerà alcun limite nel potere amministrativo già esercitato e potrà emanare un atto singolo non automatico, integrando nel contempo l’atto-software con un altro caso già considerato.

Giuseppe Chiàntera