Abuso d’ufficio: osservatorio giurisprudenziale (1997-2000) a cura di Umberto G. Zingales Premessa. Il reato di abuso d’ufficio è previsto e punito dall’art.323 del codice penale, norma che ha subìto due modifiche negli ultimi dieci anni (v. prima l’art.13 della legge 26/04/1990 n. 86; poi l’art.1 della legge 16/07/1997 n. 234), il cui testo recita adesso: "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità". In questa sede si vuole rendere conto delle principali pronunce giurisprudenziali intervenute in materia a partire dal 1997, e dunque con riferimento ai problemi interpretativi e applicativi relativi all’attuale formulazione della fattispecie incriminatrice. Con questo non si vuole sottovalutare, ovviamente, il fondamentale contributo apportato dalla dottrina a favore della corretta ricostruzione, in tutti i suoi elementi, del reato di cui si tratta; dottrina che, peraltro, tuttora si discosta da alcune interpretazioni adottate dalla Corte di Cassazione. Tuttavia si è preferito fotografare lo "stato dell’arte" intorno all’art.323 del c.p., quale emergente appunto da quello che sempre più spesso viene chiamato il "diritto vivente", ovvero il diritto così come tradotto in concreto dai giudici deputati ad applicarlo, tentando in tal modo una ricognizione del reato che possa essere un utile punto di riferimento per l’operatore del diritto. 1. In generale. Rapporti tra vecchia e nuova formulazione. L’art.323 del codice penale è norma tipicamente residuale e, come tale, giusta la clausola di riserva ivi indicata ("salvo che il fatto non costituisca un più grave reato"), è applicabile solo quando non si configuri un reato più grave, come – ad esempio – nel caso dell’appropriazione commessa dal pubblico ufficiale di denaro o cose possedute per ragione del suo ufficio, che integra il reato di peculato (Cass., Sez. VI, sent. 12/07/2000 n. 8128). La previsione generica con cui è formulato il delitto di abuso d’ufficio, come novellato dalla legge 234/1997, deve cedere dunque il passo all’operatività di tutte quelle norme speciali che regolano la stessa materia, con l’effetto che l’ambito di applicazione dell’abuso rimane circoscritto nei limiti non valicati ed invasi dalla fattispecie speciale. Il nuovo art.323 c.p. continua a caratterizzarsi, analogamente al precedente, come norma di chiusura destinata ad operare in via residuale e, comunque, dopo la valutazione imposta dalla norma medesima circa la maggiore o minore gravità del reato. L’esistenza della clausola di riserva relativamente indeterminata attribuisce carattere sussidiario al reato de quo solo in relazione all’ipotesi sanzionata più gravemente. Ciò comporta che la norma principale, quella cioè che sanziona il reato più grave, esclude l’applicabilità della norma sussidiaria e quindi l’applicabilità della norma novellata di cui all’art.323 c.p.. In applicazione di questi principi, la Cassazione ha giustamente concluso che il pubblico ufficiale il quale, nello svolgimento delle sue funzioni (essenziali all’interno del complesso iter procedimentale di una gara di appalto), pone in essere, in attuazione di un accordo illecito intervenuto con altri soggetti privati, un’attività amministrativa in violazione di legge o di regolamento e funzionale all’espletamento della procedura, che finisce per essere negativamente condizionata da tale intervento del soggetto pubblico e orientata verso l’obiettivo previsto dall’accordo illecito, si rende responsabile solo del reato di turbata libertà degli incanti, nella previsione aggravata di cui al 2° comma dell’art.353 c.p., e non anche del delitto di cui all’art.323 c.p., nel cui paradigma la condotta abusiva pure rientrerebbe. Si deve infatti escludere che questa stessa condotta possa dare luogo al concorso formale tra i due reati stante la riserva contenuta nell’art.323 c.p. e avuto riguardo alla natura sussidiaria di tale previsione (Cass., Sez. VI, sent. 22/07/1999 n. 9387). In tema di abuso d’ufficio ex art.323 del c.p., a seguito della novella di cui alla legge 16/07/1997 n. 234, trova applicazione l’art.2, comma 3, del codice penale, norma per la quale il giudice, nella valutazione comparativa della disposizione abrogata e di quella nuova, disciplinanti la medesima materia dell’abuso funzionale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, deve individuare quella più favorevole. Al riguardo, non vi è dubbio che la vigente formulazione è più favorevole della precedente, in quanto, a parte il più mite trattamento sanzionatorio rispetto al passato, limita notevolmente l’area dell’illecito penale, sia perché la condotta oggettiva dell’abuso d’ufficio può ora commettersi solo con comportamenti tipici (violazione di norme di legge o di regolamento ovvero mancata astensione in caso di interesse proprio o di un congiunto), sia perché la fattispecie è attualmente strutturata come un reato di evento (evento il cui verificarsi era invece indifferente ai sensi della previgente previsione sanzionatoria, per la quale era sufficiente che al vantaggio o al danno fosse finalizzata l’azione), che si consuma solo con la realizzazione di un ingiusto vantaggio patrimoniale (mentre precedentemente poteva avere natura anche non patrimoniale) dell’agente o di altri oppure con un danno ingiusto altrui. Inoltre, quanto all’elemento soggettivo, non è più richiesto il dolo specifico del fine di procurare un ingiusto vantaggio o di arrecare un ingiusto danno, ma occorre semplicemente il dolo generico, quale consapevolezza e volontà di procurare un ingiusto vantaggio o di arrecare un ingiusto danno; mentre l’espressione "intenzionalmente" serve ad escludere che l’evento possa essere attribuito all’agente a titolo di dolo eventuale e a confermare che la norma richiede la presenza almeno del dolo diretto (Cass., Sez. VI, sent. 24/06/1999 n. 8170; conf. Cass., Sez. VI, sent. 15/12/1997 n. 11520; Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1997 n. 11204. Secondo Cass., Sez. VI, sent. 05/07/2000 n. 7831, il reato di abuso d’ufficio è strutturato come "reato causalmente orientato"). Dunque, la modifica legislativa di cui si è fatto cenno non ha comportato l’abolizione generalizzata della fattispecie criminosa dell’abuso d’ufficio, ma la successione ad essa di una norma incriminatrice che ha escluso la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato e conservato tale rilevanza rispetto ad altre (Cass., Sez. II, sent. 22/01/1998 n. 877). In materia di abuso in atti d’ufficio, con riferimento alla nuova formulazione della disposizione, le questioni di diritto transitorio vanno risolte facendo ricorso al principio di specialità bilaterale in quanto ciascuna delle fattispecie poste a confronto presenta elementi caratterizzanti. Ne consegue che i fatti punibili a norma della previgente disposizione possono continuare ad esserlo se gli elementi costitutivi del reato descritto nella nuova formulazione siano contenuti in forma esplicita o implicita nelle norme abrogate e siano indicati nell’imputazione contestata. In particolare, il dovere di astensione di qualunque agente pubblico (che oggi trova la sua fonte nell’attuale formulazione dell’art.323 del c.p., che tipizza tale situazione di incompatibilità) in presenza di un interesse proprio o dei prossimi congiunti, sussisteva anche antecedentemente alla nuova formulazione della fattispecie incriminatrice quale necessaria conseguenza del principio di imparzialità di tutti i soggetti cui sono affidate pubbliche funzioni (Cass., Sez. VI, sent. 16/06/1999 n. 7817). 2. Bene protetto. In relazione all’ipotesi di reato di cui all’art.323 c.p., nella quale l’abuso sia finalizzato ad arrecare ad altri un danno ingiusto, la persona che subisce un danno riveste la qualità di persona offesa dal reato in quanto, in tal caso, il reato stesso è idoneo a ledere, oltre all’interesse pubblico al buon andamento ed alla trasparenza della pubblica amministrazione, il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti dal comportamento illegittimo del pubblico ufficiale. Ne consegue che il privato è legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del pubblico ministero (Cass., Sez. VI, sent. 29/03/1999 n. 814). 3. Il vantaggio patrimoniale. In tema di abuso d’ufficio, qualora il vantaggio patrimoniale consista nell’illegittima attribuzione di denaro per effetto dell’atto concretante l’abuso, non è necessario che il beneficiario consegua materialmente il pagamento, perché nel concetto di vantaggio patrimoniale rientra anche l’accrescimento del patrimonio conseguente al sorgere dei presupposti del diritto di credito. Ne deriva che il reato deve ritenersi consumato con il venire ad esistenza della deliberazione abusiva (Cass., Sez. V, sent. 28/04/2000 n. 5105). 4. L’ingiustizia. Ai fini della configurabilità del reato previsto dall’art.323 del c.p., affinché il vantaggio possa considerarsi ingiusto, occorre la doppia condizione che esso sia prodotto non iure, cioè per mezzo di un atto illegittimo, e inoltre che sia contra ius, vale a dire che il risultato dell’abuso si presenti come contrario all’ordinamento giuridico, di tal che l’ingiustizia riguardi non solo il fatto causativo, ma anche il risultato dell’azione (Cass., Sez. VI, sent. 24/02/2000 n. 2264; conf. Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1997 n. 11204). In relazione ad una fattispecie in cui il reato era stato contestato per un’emissione di provvedimento giurisdizionale da parte di un magistrato, la Suprema Corte ha avuto modo di chiarire che l’ingiustizia del vantaggio o del danno, proprio perché intesa a definire il risultato effettivo dell’azione, deve essere apprezzata in termini di illiceità speciale. Per la sussistenza del reato di abuso d’ufficio è necessario verificare se l’evento sia ingiusto in sé, e non già come un mero riflesso della violazione di norme o dell’omessa astensione riferibili al pubblico ufficiale. Tale ingiustizia intrinseca va ravvisata quando la persona favorita abbia conseguito un accrescimento della propria posizione patrimoniale contra ius, nel senso che il risultato dell’azione sia tale da violare una norma vigente. Sul piano concettuale i due elementi della illegittimità della condotta e dell’ingiustizia dell’atto sono dunque distinti, e il fatto che in concreto la compresenza possa corrispondere all’id quod plerumque accidit non esime dall’obbligo di verificare volta per volta la sussistenza di entrambi (Cass., Sez. VI, sent. 11/02/1999 n. 1687; in senso analogo, con riferimento ad una procedura concorsuale per il conferimento di un appalto pubblico, Cass., Sez. VI, sent. 04/04/2000 n. 4147). In altri termini, se pure il magistrato si sia reso responsabile per una condotta illegittima (quale, ad esempio, l’omessa astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti), va provato che il relativo provvedimento abbia prodotto un danno ingiusto, e che tutta la fattispecie concreta sia altresì sorretta dall’elemento soggettivo del dolo intenzionale. 5. La violazione di norme di legge o di regolamento. Ai fini della configurazione del delitto di abuso d’ufficio, la violazione di norme di legge o di regolamento che può integrare il reato, insieme con gli altri elementi richiesti dall’art.323 c.p., deve consistere in trasgressione di norme che vietino puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio. Pertanto sono irrilevanti le violazioni di norme a carattere puramente procedimentale (come ad esempio quelle che impongono all’amministrazione di tenere conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato, o di motivare l’atto amministrativo: legge 241/1990), ovvero di norme generalissime o di principio, come quella prevista dall’art.97 della Costituzione sul buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione (Cass., Sez. II, sent. 22/01/1998 n. 877). In questo senso, si è precisato che non rilevano violazioni di legge o di regolamento qualsiasi, ma soltanto quelle violazioni di norme che si trovino in "rapporto causale" con il vantaggio o il danno, incidendo su posizioni soggettive sostanziali. Di conseguenza, viene ribadita l’esclusione dall’area della punibilità dell’inosservanza di norme procedurali, destinate a svolgere la loro funzione solo all’interno del procedimento, senza incidere in modo diretto o mediato sulla fase decisoria di composizione del conflitto d’interessi materiali oggetto della valutazione amministrativa. In altri termini, la norma violata deve essere intrinsecamente dotata di un sufficiente livello di significatività sul piano del disvalore criminale, specificamente orientata a vietare il comportamento sostanziale del soggetto pubblico e portatrice di qualche riflesso sul contenuto dispositivo della determinazione finale (Cass., Sez. VI, sent. 05/08/1999 n. 9961; Cass., Sez. VI, sent. 14/07/2000 n. 8274). Merita una segnalazione, a questo punto, una pronuncia parzialmente difforme dall’orientamento della Suprema Corte di cui si è detto sopra, ad opera di un giudice di primo grado (Tribunale di Milano, Sez. IV, sent. 26/09/1998 n. 2540/95) secondo cui anche la violazione di una norma procedimentale può dar luogo alla configurabilità del reato quando sia idonea a produrre un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio patrimoniale, come ad esempio nell’ipotesi di violazione di procedure di aggiudicazione degli appalti. E’ stato configurato il reato di cui all’art.323 del c.p. nel caso in cui la condotta non iure del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio abbia provocato la lesione di un interesse altrui giuridicamente rilevante; si è ritenuto, infatti, che in tale ipotesi la condotta del soggetto pubblico ricade nell’ambito operativo della norma primaria dell’art.2043 del c.c., qualora cagioni un danno risarcibile, e tale norma, letta in congiunzione con le specifiche previsioni inerenti all’interesse protetto di volta in volta leso, risponde certamente ai requisiti di positività delle "norme di legge o di regolamento" la cui violazione rileva ai fini del perfezionarsi del reato in oggetto (Cass., Sez. VI, sent. 19/04/2000 n. 4881). Risulta prevalente l’orientamento secondo il quale, mentre nel sistema previgente alla legge 234/1997 assumevano rilievo, ove la condotta dell’agente si fosse estrinsecata in provvedimenti amministrativi illegittimi, sia l’incompetenza, sia l’eccesso di potere, sia la violazione di legge, nell’attuale sistema vengono invece considerati soltanto, ai fini della condotta di abuso d’ufficio punibile, la violazione di legge o di regolamento e l’inosservanza del dovere di astensione, in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (per cui il fatto non sussiste nell’ipotesi di vizio di incompetenza: Cass., Sez. VI, sent. 29/05/2000, n. 6245; stessa conclusione per l’eccesso di potere, la cui esclusione dall’ambito di applicazione dell’art.323 del c.p. emerge anche dai lavori preparatori: Cass., Sez. II, sent. 22/01/1998 n. 877; Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1998 n. 12793; Cass., Sez. VI, sent. 14/07/2000 n. 8274; ma v. in senso difforme Cass., Sez. VI, sent. 09/02/1998). Dopo una iniziale pronuncia dei giudici di legittimità, secondo cui l’adozione di concessioni edilizie in violazione di prescrizioni del piano regolatore non era idonea a configurare l’abuso d’ufficio, poiché detto strumento urbanistico non aveva natura regolamentare (Cass., Sez. VI, sent. 18/12/1998 n. 11984), la Cassazione ha cambiato orientamento ritenendo che l’ipotesi di cui si tratta si pone in contrasto con la disciplina normativa primaria di settore (che impone l’obbligo di conformarsi alle previsioni degli strumenti urbanistici: art.4 della legge 28/01/1977 n. 10), risolvendosi pertanto in una violazione di legge (Cass., Sez. VI, sent. 24/06/1999 n. 8194; Cass., Sez. VI, sent. 29/05/2000 n. 6247; Cass., Sez. VI, sent. 05/09/2000 n. 9422). La concessione edilizia inefficace (ad esempio perché subordinata all’operatività dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata ai sensi dell’art.7 della legge 1089/1939), ancorché adottata in violazione di legge, non può esplicare alcuno dei suoi effetti, e tra questi quello patrimoniale dell’accresciuta potenzialità edificatoria dell’immobile, per cui ne consegue l’assenza dell’evento del reato di abuso d’ufficio (Cass., Sez. VI, sent. 11/11/1999 n. 12928). Nella condotta del pubblico dipendente che intenzionalmente ponga in essere atteggiamenti persecutori e vessatori nei confronti dei subordinati è ravvisabile il reato di abuso d’ufficio, per essere tale condotta in contrasto con le specifiche norme di legge che presiedono lo svolgimento delle funzioni del pubblico dipendente, con particolare riferimento all’art.13 del DPR 10/01/1957 n. 3, secondo cui nei rapporti con i colleghi questi deve ispirarsi al principio di un’assidua e solerte collaborazione, nonché all’art.97 della Costituzione (nella specie, il reato è stato ravvisato nella condotta di un primario medico, il quale aveva posto in essere atteggiamenti persecutori e vessatori nei confronti dei suoi collaboratori - con condotte minatorie o ritorsive, sollevandoli dagli incarichi, muovendo solo nei loro riguardi rilievi disciplinari sulla base di presupposti per lo più pretestuosi e formalistici - che non lo assecondavano nell’attività abusiva di "dirottamento" dei pazienti dalla struttura sanitaria pubblica verso una clinica privata: Cass., Sez. V, sent. 19/03/1999 n. 3704). 6. Sul "regolamento". Il regolamento la cui violazione può rilevare ai fini dell’abuso d’ufficio è solo quello che rientra nella previsione della legge 23 agosto 1988 n. 400, dalla quale si ricava appunto, sul piano formale, la nozione di regolamento (v. art.17 della legge citata; per gli enti locali v. anche l’art.5 della legge 142/1990); in particolare, al comma 4 dell’art. 17 della L. 400/1988 è stabilito che sia i provvedimenti governativi che quelli ministeriali e interministeriali devono recare la nozione di "regolamento", e sono adottati previo parere del Consiglio di Stato e sottoposti al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti. Pertanto, si deve escludere la configurabilità del reato di abuso d’ufficio in relazione ad una condotta che si prospetta assunta in violazione delle norme di un decreto ministeriale non qualificabile come regolamento nei termini suesposti (Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1998 n. 12793; analogamente Cass., Sez. VI, sent. 18/11/1998 n. 11984). 7. Elemento soggettivo. Sotto il profilo soggettivo, nella nuova formulazione della norma l’abuso è punito a titolo di dolo generico, ma caratterizzato dal requisito dell’intenzionalità, con esclusione, quindi, della rilevanza del dolo eventuale: in proposito, poiché l’ingiustizia del danno o del vantaggio penetra nella struttura dell’evento del reato, ne deriva che il dolo intenzionale che caratterizza l’elemento soggettivo deve ricomprendere, prevedendolo e volendolo, anche il dato di qualificazione del vantaggio o del danno (Cass., Sez. VI, sent. 01/06/1999 n. 6839). In sostanza, il reato non si configura se l’agente mirava ad un altro scopo e non agli eventi tipici presi in considerazione dalla norma, alternativamente o congiuntamente, e che sono rappresentati dall’ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri e dal danno ingiusto per altri (Cass., Sez. V, sent. 11/06/1999 n. 7581). Il pubblico ufficiale può invocare, ai fini dell’esclusione del dolo nel reato di abuso d’ufficio, l’ignoranza di circostanze di fatto, anche attinenti all’ufficio, ma non già quella delle norme che regolano lo svolgimento delle proprie funzioni: infatti tali norme sono implicitamente richiamate dalla legge penale ad integrazione dell’ipotesi criminosa, per cui la non conoscenza delle stesse sarebbe relativa alla suddetta legge, e quindi irrilevante (Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1997 n. 11204). In tema di abuso d’ufficio, ai fini della prova dell’elemento soggettivo, assume rilievo non solo l’atto o il comportamento del pubblico ufficiale singolarmente valutato, ma altresì ogni altro elemento che, apparentemente estrinseco all’atto o al comportamento, consenta comunque una verifica maggiormente significativa e, pertanto, anche gli atteggiamenti antecedenti, contestuali e successivi all’attività che di per sé realizza l’abuso (Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1997 n. 11204). La pura e semplice formulazione di un parere (non vincolante) per un atto sul quale la competenza a decidere spetta ad un altro organo non può, sotto il profilo psicologico, costituire concorso morale di chi esprime il parere con i soggetti preposti alla adozione della delibera finale (illegittima), in quanto la rappresentazione dell’atto conclusivo (e della sua eventuale illiceità) esula dai compiti propri di chi esprime il parere (Cass., Sez. VI, sent. 02/08/2000 n. 8729). In un procedimento amministrativo complesso, e cioè caratterizzato dal concorso di diversi atti amministrativi, il pubblico ufficiale che abbia contribuito esclusivamente all’adozione di un atto legittimo, anche quando questo si ponga in rapporto di causalità materiale col provvedimento finale, non può essere chiamato a rispondere del reato di abuso d’ufficio ipotizzabile per l’illegittimità del provvedimento finale, dipendente da atti diversi, adottati nella complessa serie procedimentale, alla cui formazione egli non abbia in alcun modo contribuito, essendo invece questi riconducibili alla determinazione di altri pubblici ufficiali; diversamente opinando, infatti, si giungerebbe ad un’affermazione di colpevolezza basata su una sorta di responsabilità oggettiva, imputandosi all’agente che abbia operato nel rispetto delle norme di legge o di regolamento l’illegittimità del comportamento altrui (Cass., Sez. VI, sent. 20/06/2000 n. 7290). 8. Concorso di persone. Seppure l’abuso d’ufficio sia un reato proprio, che può essere commesso, quindi, solo da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, è tuttavia configurabile il concorso del privato destinatario dei benefici conseguenti all’atto abusivo. Peraltro, a tal fine è pur sempre necessaria la dimostrazione che questi abbia posto in essere una condotta tale da avere svolto un ruolo causalmente rilevante nella realizzazione della fattispecie criminosa. Tale partecipazione dell’extraneus all’abuso posto in essere dal soggetto qualificato può, quindi, comprendere oltre alla determinazione e all’istigazione anche l’accordo criminoso. Non può, d’altro verso, ravvisarsi il concorso nella sola e semplice istanza relativa ad un atto che nel concreto risulti illegittimo e, nonostante ciò, venga adottato: va infatti considerato che il privato, contrariamente al pubblico funzionario, non è tenuto a conoscere le norme che regolano l’attività di quest’ultimo, né, soprattutto, è tenuto a conoscere le situazioni attinenti all’ufficio che possono condizionare la legittimità dell’atto richiesto. In una tale ottica, pertanto, al fine di affermare la sussistenza del concorso del privato, la prova che un atto amministrativo è il risultato della collusione tra privato e pubblico funzionario non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta del primo ed il provvedimento posto in essere dal secondo, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra le parti o altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda è stata preceduta, accompagnata o seguita da un’intesa col pubblico funzionario o, comunque, da pressioni dirette a sollecitarlo, ovvero a persuaderlo al compimento dell’atto illegittimo (Cass., Sez. VI, sent. 12/07/2000 n. 8121; conf. Cass., Sez. VI, sent. 04/12/1997 n. 11204; Cass., Sez. VI, sent. 15/12/1997 n. 11520; v. anche Cass., Sez. VI, sent. 13/05/1999 n. 6024, secondo cui l’abuso d’ufficio non si configura necessariamente come reato plurisoggettivo qualificato obbligatoriamente dalla presenza dell’extraneus a favore del quale è intenzionalmente diretto l’abuso stesso).